31. Кардаш И.Л., Томей Ю.С. О некоторых особенностях квалификации преступлений, связанных с хищением драгоценных металлов в Вооруженных Силах Российской Федерации // Военное право.


МИНИСТЕРСТВО ОБРАЗОВАНИЯ И НАУКИ РФ
АЛТАЙСКИЙ ГОСУДАРСТВЕННЫЙ УНИВЕРСИТЕТ
А.А. Коренная
ПРЕСТУПЛЕНИЯ В СФЕРЕ
ЭКОНОМИЧЕСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ
Учебное пособие
Часть I. Курс лекций

УДК 343.37(075.8)
ББК 67.408.12я73
К 663
Рецензенты:
д.ю.н., профессор, заведующий кафедройуголовного права и криминологииАлтайского государственного университета А.П. Детков
д.ю.н., профессор, заведующий кафедрой теориии истории государства и права А.А. Васильев
К 663Коренная, А.А. Преступления в сфере экономической деятельности [Текст] : учебное пособие. Часть I. Курс лекций / А.А. Коренная. – Барнаул : Изд-во Алт. ун-та, 2018. – … с.
ISBN 978-5-7904-2282-9
АННОТАЦИЯ
УДК 343.37(075.8)
ББК 67.408.12я73
ISBN 978-5-7904-2282-9 © Коренная А.А., 2018
171450049085500 © Оформление. Издательство
Алтайского государственного
университета, 2018
I. ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ ОБ ОТВЕТСТВЕННОСТИ ЗА ПРЕСТУПЛЕНИЯ В СФЕРЕ ЭКОНОМИЧЕСКОЙДЕЯТЕЛЬНОСТИ
Тема 1. Экономическая деятельность как объектуголовно-правовой охраны. Система преступленийв сфере экономической деятельности
1.1. Понятие экономической деятельности
Экономика – основа существования государства, общества, и как следствие – правовой системы. Без развития материальной сферы любое государство обречено на исчезновение. Экономические отношения существовали в самых древних обществах, развивались и совершенствовались вместе с человечеством. Сегодня мы живем в эпоху очередного, вероятнее всего, кардинального изменения экономического уклада, перехода в эру «цифровой экономики». В связи со столь стремительным развитием технологий, возникающие новые формы хозяйствования, обмена, производственного процесса, не всегда адекватно отражаются в правовом поле в силу объективных причин. Сегодня мы говорим о «мировой моде на дерегулирование» экономической деятельности. Всемирным Банком разработана и активно внедряется программа Doing Business, которая, открыла новое направление в развитии юридической науки – исследование правоотношения в тесной связи с экономическим анализом.
В ежегодном Послании Федеральному Собранию Президент России подчеркнул: «Уголовный кодекс должен перестать быть инструментом решения хозяйственных конфликтов между юридическими лицами. Такие споры нужно переводить в административную и арбитражную плоскость».
В этой связи актуальность приобретает системное изучение действующего механизма уголовно-правовой охраны экономических отношений, выявление границ уголовно-правового вмешательства в сферу свободной экономической активности.
Термин экономика происходит их Древней Греции (oikonomike) и означает дословно правила хозяйства, то есть «искусство ведения домашнего хозяйства». На сегодняшний день экономика рассматривается как совокупность отношений между людьми в обществе, складывающихся в процессе производства, распределения, обмена и потребления, это конкурентная реализация правоспособности граждан, обществ и государств по их жизнеобеспечению, развитию и удовлетворению иных потребностей и интересов. Экономика – это хозяйственная система, посредством которой происходит удовлетворение материальных и духовных потребностей людей путем осуществления соответствующего вида деятельности (экономической). Профессор С.Э. Жилинский определяет «экономику» как «сферу деятельности людей, в которой создаются материальные и духовные ценности для удовлетворения разнообразных потребностей человека, а более конкретно – национальное хозяйство, совокупность его отраслей, где производятся материальные и духовные блага. Отсюда следует, что общая (глобальная) функция экономики – производство, создание национального богатства, служащего интересам людей. Она проявляется в особенных (частных) функциях, присущих различным фазам воспроизводства. Воспроизводство охватывает четыре фазы: производство, распределение, обмен и потребление». 
Профессор А.В. Сидорович характеризуя «экономику», выделяет систему специфических отношений возникающих между людьми, которые выступают, как субъекты экономики, делают выбор и принимают решения, инвестируют капитал, соединяются со средствами производства, реализуют товары, получают доходы, платят налоги, оценивают эффективность деятельности, используют доходы для содержания членов семьи и инвестиций. Он указывает на группы отношений возникающих между ними в процессе экономической деятельности, определяя их как:
- технико-экономические отношения (определяются зависимостью от уровня техники и имеющихся технологий); отношения социально-экономического присвоения благ или отношения собственности (характеризуют порядок распределения факторов и результатов производства и определяются через систему противоречий и стимулов развития системы);
- организационно-экономические или организационно-управленческие отношения (определяются зависимостью развития экономики от существующих институтов, организации и управления).
В самом общем виде экономическую деятельность можно определить как совокупность действий на разных уровнях хозяйствования, в результате которых люди удовлетворяют свои потребности посредством производства и обмена материальными благами и услугами.. Деятельность становится экономической тогда, когда она ставит целью либо имеет следствием производство и обмен товарами или услугами, признаваемыми в качестве и полезных или редких.
В Общероссийском классификаторе видов экономической деятельности, продукции и услуг экономическая деятельность определена как процесс, то есть сочетание действий, приводящих к получению определенного перечня продукции. Это достигается тогда, когда объединяются ресурсы (оборудование, рабочая сила, технологии, сырье и материалы) и производственный процесс для создания конкретных товаров и услуг. Экономическая деятельность как процесс состоит из последовательных стадий:
а) производство – процесс первичного создания экономического продукта, то есть трансформация ресурсов в товары и услуги;
б) распределение или обмен – совокупность действий, в результате которых люди передают один экономический продукт (например, товар) в обмен на другой экономический продует (например, деньги), то есть это движение товаров и услуг от производителя к потребителю;
в) потребление – завершающий этап, который заключается в использовании товаров и услуг для удовлетворения тех или иных потребностей.
Итак, в содержание экономической деятельности входит практически весь цикл жизнедеятельности человека, домохозяйства, отдельной фирмы или целого государства. Глава 22 Уголовного кодекса РФ именуется «Преступления в сфере экономической деятельности», в ней криминализирован широкий спектр деяний: от осуществления предпринимательской деятельности без регистрации до использования чужого товарного знака, разглашения инсайдерской информации, создании «финансовых пирамид» и неуплату налогов. Таким образом, уголовный закон обеспечивает охрану экономической деятельности в широком смысле, не только как интереса предпринимателя, но и экономического интереса общества, государства, и потребителя.
Основные принципы осуществления экономической деятельности закреплены в Конституции РФ. Ст. 8 Конституции РФ гарантирует участникам экономических отношений единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, поддержку конкуренции, свободы экономической деятельности в условиях равенства всех форм собственности. Ст.ст. 34, 35, 36 Конституции РФ устанавливают гарантии реализации права на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности. Также Конституция РФ признает недопустимой деятельность, направленную на монополизацию и недобросовестную конкуренцию.
Схожим, но не тождественным понятием по отношению к экономической деятельности является предпринимательская деятельность. С позиции экономики предпринимательская деятельность – один из видов экономической активности. Предприниматели – это бизнесмены, владельцы бизнеса, предприятий, компаний. За пределами предпринимательской деятельности остается сфера потребления, несмотря на то, что так или иначе каждый предприниматель имеет цель – привлечь потребителя для реализации товаров, работ, услуг (сфера потребления). С позиции экономических исследований самое важное, что отличает предпринимательскую деятельность от экономической это стремление к получению прибыли.
Правовое понятие предпринимательской деятельности приведено в ст. 2 Гражданского кодекса РФ: предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имущества, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг. Лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность, должны быть зарегистрированы в этом качестве в установленном законом порядке, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом. Исходя из приведенного определения, выделим признаки предпринимательской деятельности: 1) первая группа – формальные: 1.1.предпринимательская деятельность осуществляется субъектами, прошедшими в установленном законом порядке процедуру государственной регистрации – юридические лица и индивидуальные предприниматели; 1.2. осуществляется путем пользования имущества, продажи товаров, выполнения работ, оказания услуг; 2) вторая группа – материальные (содержательные) признаки: 2.1. самостоятельность предпринимательской деятельности; 2.2. рискованный характер; 2.3. направленность на систематическое получение прибыли.
В соответствии с разъяснениями, данными в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 15.11.2016 № 48 «О практике применения судами законодательства, регламентирующего особенности уголовной ответственности за преступления в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности» преступления относятся к «предпринимательским» если они совершены индивидуальным предпринимателем в связи с осуществлением им предпринимательской деятельности и (или) управлением принадлежащим ему имуществом, используемым в целях предпринимательской деятельности, либо если эти преступления совершены членом органа управления коммерческой организации в связи с осуществлением им полномочий по управлению организацией либо в связи с осуществлением коммерческой организацией предпринимательской или иной экономической деятельности, за исключением случаев, указанных в данной норме.
Таким образом, предпринимательская деятельность – один из видов экономической деятельности, осуществляемая специальными зарегистрированными в установленном порядке субъектами, имеющая самостоятельный, рискованный характер и основную цель – систематическое получение прибыли.
Экономическая деятельность как объект уголовно-правовой охраны – это совокупность общественных отношений в сфере производства, распределения/обмена и потребления материальных и духовых благ, услуг.
В уголовном законе термин экономика используется как общий по отношению к экономической деятельности, что прямо следует из структуры Уголовного кодекса РФ. Экономика в уголовно-правовом понимании включает в себя отношения собственности (глава 21) как статической составляющей, деятельность (глава 22) как динамическую характеристику экономики и организационно-управленческую (глава 23). Как справедливо указывает И.Я. Шишко: «Экономические отношения чрезвычайно подвижны: они развиваются, подчиняясь не только экономическим законам. На них оказывают влияние природные катаклизмы и политические события (засуха, война, длительное отсутствие избранного в надлежащем порядке президента, губернатора, популистские меры в предвыборный период и т. д.). Такая динамичность развития экономических отношений предполагает, с одной стороны, отставание их государственно-правового регулирования, что выражается в несвоевременном принятии необходимых нормативных правовых актов, в том числе, касающихся уголовно-правовой охраны данной группы отношений. С другой стороны, порождает одно из фундаментальных противоречий: в какой степени публично-правовое регулирование экономики может ограничивать, а в случае уголовного права и пресекать экономические отношения, в какой степени допустимо вмешательство государства в сферу экономических интересов? Ответ на данный вопрос крайне не прост и многие годы является предметом дискуссий, как ученых, так и практикующих юристов. В рамках данной работы определим лишь общий подход к проблеме: в части свободных экономических, тем более, предпринимательских отношений, задача уголовного права быть «ночным сторожем».
В науке уголовного права предложено несколько подходов к определению объекта преступлений в сфере экономики:
1) экономические преступления посягают на экономику, права и свободы, потребности и интересы участников экономических отношений, нарушают нормальное функционирование экономического (хозяйственного) механизма, причиняют этим социальным ценностям и благам материальный ущерб;
2) объект – это охраняемая государством система общественных отношений, складывающихся в сфере экономической деятельности в обществе, ориентированном на развитие рыночной экономики;
3) объектом данной группы преступлений являются интересы государства и отдельных субъектов в сфере их экономической деятельности;
4) также под объектом преступлений в сфере экономики предложено понимать общественные отношения в сфере реализации принципов осуществления экономической деятельности.
По нашему мнению, объект преступлений в сфере экономической деятельности – это совокупность общественных отношений в сфере производства, распределения/обмена и потребления материальных и духовых благ, услуг.
1.2. Система преступлений в сфере экономической деятельности
Как мы уже сказали, при формулировании положений главы 22 Уголовного кодекса РФ законодатель исходил из широкого понимания экономической деятельности. В связи с этим в главе 22 Уголовного кодекса РФ объединены различные преступления: от чисто «предпринимательских» (например, незаконная банковская деятельность – ст. 172), до исключительно «потребительских» (например, привлечение денежных средств граждан в нарушение требований законодательства РФ об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и/или иных объектов недвижимости – ст. 200.3).
В литературе предложено множество подходов к классификации преступлений в сфере экономической деятельности.
Так, Г.А. Русанов предлагает объединять преступления следующим образом: гл. 22 Уголовного кодекса РФ охраняет восемь видов специфических общественных отношений: - общественные отношения в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности; - общественные отношения в кредитной сфере; - общественные отношения, обеспечивающие свободу и добросовестность конкуренции; - общественные отношения в сфере обращения денег и ценных бумаг; - общественные отношения в сфере внешнеэкономической деятельности и таможенного контроля; - общественные отношения в сфере оборота драгоценных камней и валютных ценностей; - общественные отношения в сфере налоговых платежей; - общественные отношения в сфере осуществления банкротства.
Б.В. Волженкин классифицирует преступления в сфере экономической следующим образом: преступления должностных лиц, посягающие на установленные Конституцией РФ и федеральными законами гарантии и свободу предпринимательской и иной экономической деятельности (воспрепятствование законной предпринимательской деятельности – ст. 169; регистрация незаконных сделок с землей – ст. 170); преступления, нарушающие общие принципы установленного порядка осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности (незаконное предпринимательство – ст. 171; производство, приобретение, хранение, перевозка или сбыт немаркированных товаров и продукции – ст. 171; незаконная банковская деятельность – ст. 172; лжепредпринимательство – ст. 173 (уголовная ответственность за данное преступление отменена Федеральным законом от 7 апреля 2010 г. № 60-ФЗ); легализация (отмывание) денежных средств или иного имущества, приобретенных другими лицами преступным путем, – ст. 174; легализация (отмывание) денежных средств или иного имущества, приобретенных лицом в результате совершения им преступления, – ст. 174, приобретение или сбыт имущества, заведомо добытого преступным путем, – ст. 175); преступления против интересов кредиторов (незаконное получение кредита – ст. 176; злостное уклонение от погашения кредиторской задолженности – ст. 177; преступления, связанные с банкротством: неправомерные действия при банкротстве – ст. 195; преднамеренное банкротство – ст. 196; фиктивное банкротство – ст. 197); преступления, связанные с проявлением монополизма и недобросовестной конкуренции (недопущение, ограничение или устранение конкуренции – ст. 178; принуждение к совершению сделки или к отказу от ее совершения – ст. 179; незаконное использование товарного знака – ст. 180; незаконные получение и разглашение сведений, составляющих коммерческую, налоговую или банковскую тайну – ст. 183; подкуп участников и организаторов профессиональных спортивных соревнований и зрелищных коммерческих конкурсов – ст. 184); преступления, нарушающие установленный порядок обращения денег и ценных бумаг (злоупотребления при эмиссии ценных бумаг – ст. 185; злостное уклонение от раскрытия или предоставления информации, определенной законодательством РФ о ценных бумагах, – 185.1; нарушение порядка учета прав на ценные бумаги – 185.2; манипулирование ценами на рынке ценных бумаг – 185.3; воспрепятствование осуществлению или незаконное ограничение прав владельцев ценных бумаг – 185.4; фальсификация решения общего собрания акционеров (участников) хозяйственного общества или решения совета директоров (наблюдательного совета) хозяйственного общества – 185.5; изготовление, хранение, перевозка или сбыт поддельных денег или ценных бумаг – ст. 186; изготовление или сбыт поддельных кредитных либо расчетных карт или иных платежных документов – ст. 187); преступления против установленного порядка внешнеэкономической деятельности (таможенные преступления: контрабанда – ст. 188; незаконные экспорт или передача сырья, материалов, оборудования, технологий, научно-технической информации, незаконное выполнение работ (оказание услуг), которые могут быть использованы при создании оружия массового поражения, вооружения и военной техники, – ст. 189; невозвращение на территорию РФ предметов художественного, исторического и археологического достижения народов РФ и зарубежных стран – ст. 190; уклонение от уплаты таможенных платежей, взимаемых с организации или физического лица, – ст. 194); преступления против установленного порядка обращения валютных ценностей (валютные преступления: незаконный оборот драгоценных металлов, природных драгоценных камней или жемчуга – ст. 191; нарушение правил сдачи государству драгоценных металлов и драгоценных камней или жемчуга – ст. 192.1; невозвращение из-за границы средств в иностранной валюте – ст. 193); преступления против установленного порядка уплаты налогов и других обязательных платежей (уклонение физического лица от уплаты налогов и (или) сборов с физического лица – ст. 198; уклонение от уплаты налогов и (или) сборов с организации – ст. 199; неисполнение обязанностей налогового агента – 199.1 сокрытие денежных средств либо имущества организации или индивидуального предпринимателя, за счет которых должно производиться взыскание налогов и (или) сборов, – ст. 199); преступления против прав потребителей (нарушение правил изготовления и использования государственных пробирных клейм – ст. 181.
Н.А. Лопашенко подразделяет преступления в сфере экономической деятельности в зависимости от принципов правовой охраны: принципы свободы экономической деятельности, осуществления ее на законных основаниях, добросовестной конкуренции субъектов экономической деятельности, их добропорядочности, запрета заведомо криминальных форм их поведения.
Принимая во внимание различный характер преступлений, объединенных в главу 22 Уголовного кодекса РФ, выделить сколь-нибудь достоверные критерии классификации крайне затруднительно, и это, вероятно, является еще одним аргументов в пользу необходимости кардинального реформирования уголовного закона. В этой связи определим отдельные группы преступлений в целях унификации и системности процесса изучения преступлений в сфере экономической деятельности: преступления, посягающие на организационные основы осуществления экономической деятельности (общие и специальные); преступления, посягающие на установленный законом (правомерный) порядок владения, пользования и распоряжения денежными средствами и иным имуществом; преступления, посягающие на порядок оформления и государственного учета прав на отдельные категории имущества; преступления, совершаемые на рынке ценных бумаг; преступления, связанные с неправомерным использованием информации; преступления, посягающие на установленный порядок исполнения обязательств; преступления в сфере внешнеэкономической деятельности и таможенного контроля; преступления против осуществления внутриэкономической деятельности, отдельных видов такой деятельности; преступления в сфере денежного обращения; налоговые преступления.
1.3. Особенности законодательной конструкции признаков объективной стороны преступлений в сфере экономической деятельности
Объективная сторона преступления – это один из элементов состава преступления, которая характеризует внешнюю форму деяния: деяние (действие/бездействие); последствия совершения преступления; причинно-следственная связь между действиями и последствиями – относятся к обязательным признакам; время, место, обстановка, способ, орудия – к факультативным.
1) Для всех норм главы 22 Уголовного кодекса РФ характерен один признак – они носят бланкетный характер. Бланкетная диспозиция предполагает необходимость обращения к другим отраслям права и нормативным актам для определения признаков конкретного преступления.
2) Признаки деяния.
2.1. Большинство преступлений в сфере экономической деятельности могут быть совершены только в форме активных действий. Лишь в отношении отдельных преступлений законодатель допустил возможность совершения их путем бездействия. Примером таких преступлений является воспрепятствование законной предпринимательской или иной деятельности (ст. 169), которое может быть совершено путем уклонения от государственной регистрации, что принципиально возможно и путем бездействия.
2.2. Конструкция многих составов преступлений сформулирована путем указания на множество возможных альтернативных действий, являющихся преступными. Например, неправомерные действия при банкротстве (ч. 1 ст. 195).
2.3. Диспозиция статьи может не содержать указания на конкретный вид деяния, а лишь содержать отсылку к специальному законодательству. Например, ст. 193 – уклонение от исполнения обязанностей по репатриации денежных средств в иностранной валюте или валюте РФ – содержит прямую отсылку к валютному законодательству.
3. Последствия. Большинство составов преступлений, предусмотренных в главе 22 Уголовного кодекса РФ, имеют конструкцию материального состава с конкретным стоимостным признаком – размером ущерба, извлеченного дохода, или негативных последствий (убытков), которых удалось избежать в результате совершения преступления. Общий стоимостной размер определен в примечании к ст. 170.2. и составляет: крупный – сумма, превышающая 2 250 000 руб., особо крупный – 9 000 000 руб. Для отдельный преступлений установлен пониженный размер. Например, для преступления, предусмотренного ст. 171.2 (незаконная организация и проведение азартных игр) доходом в крупном размере доход, сумма которого превышает 1 500 000 руб. а в особо крупном размере – 6 000 000 руб. Также возможен и повышенный стоимостной предел уголовной ответственности. Например, для преступления, предусмотренного ст. 178 (ограничение конкуренции): крупным ущербом признается ущерб, сумма которого превышает 10 000 000 руб., а особо крупным ущербом – 30 000 000 руб. В отдельных составах преступления отсутствует указание на стоимостной признак, то есть состав сформулирован как формальный. Например, в ст. 173.2 (незаконное использование документов для образования (создания, реорганизации) юридического лица) отсутствует указание на размер причиненного ущерба.
4. Причинно-следственная связь в диспозициях не обозначена. Традиционно для рассматриваемых составов ее установление вызывает наибольшее трудности, связано это, в первую очередь, с тем, что составы преступлений сконструированы как материальные. То есть негативные материальные последствия находятся в прямой связи с действиями (бездействиями) виновного.
5. В некоторых составах преступлений обстановка совершения преступления является криминообразующим фактором. Например, неправомерные действия при банкротстве) возможно совершить только при наличии признаков банкротства (ст. 195).
6. Способ совершения преступления также может быть зафиксирован в качестве признака объективной стороны. Например, ст. 176 Уголовного кодекса РФ предусматривает ответственность за незаконное получение кредита, совершенное путем представления банку или иному кредитору заведомо ложных сведений о хозяйственном положении либо финансовом состоянии индивидуального предпринимателя или организации.
1.4. Особенности законодательной конструкции субъективных признаков преступлений в сфере экономической деятельности

1. Признаки субъективной стороны. Все без исключения преступления, предусмотренные главой 22 Уголовного кодекса РФ, совершаются с прямым умыслом. Безусловно, рассматриваемые преступления совершаются, как правило, из корыстной или иной личной заинтересованности, однако такой мотив преступления практически не встречается в нормах рассматриваемой главы. Тогда как указание на цель совершения преступления – не редкость: в целях придания правомерного вида владения, в целях захвата управления, в целях внесения недостоверных сведений в реестр и т.д.
2. Субъект преступления. Субъект большинства преступлений в сфере экономической деятельности характеризуется общими признаками. Привлечение к уголовной ответственности возможно с 16 лет. В отношении отдельных групп преступлений законом установлены признаки специального субъекта, как правило, это должностное лицо с использованием служебного положения (примечание к ст. 285 Уголовного кодекса РФ), либо руководитель или учредитель юридического лица, или индивидуальный предприниматель.
Тема 2. Освобождение от уголовной ответственностиза преступления в сфере экономической деятельности
2.1. Общие правила об освобождении от уголовной ответственности за преступления в сфере экономической деятельности
Федеральным законом от 07.12.2011 № 420-ФЗ в Уголовный кодекс РФ введена специальная норма, предоставляющая возможность освобождения от уголовной ответственности за преступления в сфере экономической деятельности.
В диспозиции ч. 2 ст. 76.1 Уголовного кодекса РФ перечислены общие условия освобождения от уголовной ответственности:
1) освобождение возможно при совершении преступлений, предусмотренных ст. 170.2, ч. 1 ст. 171, ч. 1 и 1.1 ст. 171.1, ч. 1 ст. 172, ст. 176, 177, ч. 1 ст. 178, ч. 1, 3 ст. 180, ч. 1, 2 ст. 185, ст. 185.1, ч. 1 ст. 185.2, ч. 1 ст. 185.3, ч. 1 ст. 185.4, ч. 1 ст. 185.6, ч. 1 ст. 191, ст. 192, ч. 1, 1.1. 2 ст. 193, ч. 1,2 ст. 194, ст. 195, 196, 197, ст. 199.2 Уголовного кодекса РФ. Освобождение от уголовной ответственности за иные преступления не предусмотрена. Исключение составляют случаи, поименованные в примечаниях к отдельным статьям главы 22 Уголовного кодекса;
2) освобождение возможно только в отношении лиц, впервые совершивших одно из преступлений, перечисленных выше.
Впервые совершим преступление считается лицо:
а) совершившее одно или несколько преступлений (вне зависимости от квалификации их по одной статье, части статьи или нескольким статьям Уголовного кодекса РФ), ни за одно из которых оно ранее не было осуждено;
б) предыдущий приговор на момент совершения нового преступления не вступил в законную силу;
в) предыдущий приговор на момент совершения нового преступления вступил в законную силу, но ко времени его совершения имело место одно из обстоятельств, аннулирующих правовые последствия привлечения лица к уголовной ответственности (например, освобождение лица от отбывания наказания в связи с истечением сроков давности исполнения предыдущего обвинительного приговора, снятие или погашение судимости);
г) предыдущий приговор вступил в законную силу, но на момент судебного разбирательства устранена преступность деяния, за которое лицо было осуждено;
д) лицо ранее было освобождено от уголовной ответственности;
е) лицо не имеет неснятую или непогашенную судимость за преступление, предусмотренное той же статьей, от ответственности по которой оно освобождается.
3) обязательным условием освобождения от уголовной ответственности является возмещение причиненного вреда в полном объеме и перечисление в федеральных бюджет суммы в двукратном размере от причиненного ущерба (дохода и т.д.). То есть речь идет о том, что лицо для освобождения от уголовной ответственности фактически оплачивает трехкратно сумму причиненного ущерба.
Размер ущерба, подлежащего возмещению, определяется на основании гражданско-правовых договоров, первичных учетных документов, выписок (справок) по расчетным счетам, информации по сделкам с использованием электронных средств платежа и т.п. При необходимости для определения размера ущерба, подлежащего возмещению, может быть назначена судебная экспертиза.
Под доходом для целей денежного возмещения признается общая сумма незаконного обогащения, полученная в результате совершения преступления (без вычета произведенных расходов), в денежной (наличные, безналичные и электронные денежные средства в рублях и (или) в иностранной валюте) и (или) натуральной форме (движимое и недвижимое имущество, имущественные права, документарные и бездокументарные ценные бумаги и др.).
2.2. Освобождение от уголовной ответственности за налоговые преступления
Для так называемых налоговых преступлений предусмотрены иные условия освобождения от уголовной ответственности.
1) К налоговым преступлениям относятся: преступления, предусмотренные ст. 198-199.1, 199.3, 199.4 Уголовного кодекса РФ;
2) лицо также должно впервые совершить указанное выше преступления;
3) размер возмещаемого вреда ниже, чем для первой группы преступлений: лицо освобождается от уголовной ответственности, если ущерб, причиненный бюджетной системе РФ в результате преступления, возмещен в полном объеме. То есть речь идет о возмещении ущерба в однократном размере.
Под возмещением ущерба, причиненного бюджетной системе РФ в результате преступления, предусмотренного «налоговыми статьями» Уголовного кодекса РФ, следует понимать уплату в полном объеме до назначения судом первой инстанции судебного заседания недоимки, пеней и штрафов в размере, определяемом в соответствии с законодательством РФ о налогах и сборах с учетом представленного налоговым органом расчета размера пеней и штрафов.
Полное возмещение ущерба, произведенное после назначения судом первой инстанции судебного заседания, в соответствии с п «к» ч. 1 ст. 61 Уголовного кодекса РФ признается судом обстоятельством, смягчающим наказание. На основании ч. 2 той же статьи в качестве такового может быть признано и частичное возмещение причиненного преступлением ущерба.
Для целей применения ч. 1 ст. 76.1 Уголовного кодекса РФ полное возмещение ущерба, причиненного бюджетной системе РФ, может быть подтверждено документами, удостоверяющими факт перечисления в бюджетную систему РФ начисленных сумм в счет задолженности налогоплательщика – организации или физического лица (например, платежным поручением или квитанцией с отметкой банка).
Лицо также освобождается от уголовной ответственности при выявлении факта совершения им до 1 января 2015 года деяний, содержащих признаки составов преступлений, предусмотренных с. 193, ч. 1 и 2 ст. 194, ст.ст. 198, 199, 199.1, 199.2 Уголовного кодекса РФ, при условии, если это лицо является декларантом или лицом, информация о котором содержится в специальной декларации, поданной в соответствии с Федеральным законом «О добровольном декларировании физическими лицами активов и счетов (вкладов) в банках и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации», и если такие деяния связаны с приобретением (формированием источников приобретения), использованием либо распоряжением имуществом и (или) контролируемыми иностранными компаниями, информация о которых содержится в специальной декларации, и (или) с открытием и (или) зачислением денежных средств на счета (вклады), информация о которых содержится в специальной декларации. возмещения ущерба, перечисления в федеральный бюджет денежного возмещения и полученного дохода.
2.3. Специальные основания освобождения от уголовной ответственности за экономические преступления
В примечаниях к отдельным нормам главы 22 Уголовного кодекса РФ предусмотрена возможность освобождения от уголовной ответственности.
1) Лицо, совершившее преступление, предусмотренное ст. 178 Уголовного кодекса РФ (ограничение конкуренции), освобождается от уголовной ответственности, если оно первым из числа соучастников преступления добровольно сообщило об этом преступлении, активно способствовало его раскрытию и/или расследованию, возместило причиненный этим преступлением ущерб или иным образом загладило причиненный вред и если в его действиях не содержится иного состава преступления.
2) Лицо, совершившее преступление, предусмотренное ч. 1, 2, 5 ст. 184 (оказание противоправного влияния на результат официального спортивного соревнования или зрелищного коммерческого конкурса), освобождается от уголовной ответственности, если оно активно способствовало раскрытию и (или) расследованию преступления и либо в отношении его имело место вымогательство, либо это лицо добровольно сообщило о совершенном преступлении в орган, имеющий право возбудить уголовное дело.
3) Лицо, впервые совершившее преступление, предусмотренное ст. 198 Уголовного кодекса, освобождается от уголовной ответственности, если оно полностью уплатило суммы недоимки и соответствующих пеней, а также сумму штрафа в размере, определяемом в соответствии с Налоговым кодексом РФ.
4) Лицо, впервые совершившее преступление, предусмотренное ст. 199.1., освобождается от уголовной ответственности, если этим лицом либо организацией, не исполнившими обязанности налогового агента, полностью перечислены в соответствующий бюджет суммы неисчисленных, неудержанных или неперечисленных налогов и (или) сборов и соответствующих пеней, а также сумма штрафа в размере, определяемом в соответствии с Налоговым кодексом РФ.
5) Лицо, впервые совершившее преступление, предусмотренное ст. 199.3, освобождается от уголовной ответственности, если оно полностью уплатило суммы недоимки и соответствующих пеней, а также сумму штрафа в размере, определяемом в соответствии с законодательством РФ об обязательном социальном страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний.
6) Лицо, впервые совершившее преступление, предусмотренное ст. 199.4, освобождается от уголовной ответственности, если этим лицом либо организацией, уклонение от уплаты страховых взносов которой вменяется этому лицу, полностью уплачены суммы недоимки и соответствующих пеней, а также сумма штрафа в размере, определяемом в соответствии с законодательством РФ об обязательном социальном страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний.
7) Лицо, добровольно сдавшее наличные денежные средства и/или денежные инструменты, указанные в ст. 200.1, освобождается от уголовной ответственности, если в его действиях не содержится иного состава преступления. Не могут признаваться добровольной сдачей наличных денежных средств и/или денежных инструментов, указанных в настоящей статье, их обнаружение при применении форм таможенного контроля, их изъятие при задержании лица, а также при производстве следственных действий по их обнаружению и изъятию.
8) Лицо, совершившее преступление, предусмотренное ст.200.3, освобождается от уголовной ответственности, если сумма привлеченных денежных средств (сделки с денежными средствами) возмещена в полном объеме и (или) если указанным лицом приняты меры, в результате которых многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости введены в эксплуатацию.
II. УГОЛОВНО-ПРАВОВАЯ ХАРАКТЕРИСТИКАСОСТАВОВ ПРЕСТУПЛЕНИЙ В СФЕРЕЭКОНОМИЧЕСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ
Тема 3. Преступления, посягающие на организационныеосновы осуществления экономической деятельности
3.1. Организационные основы осуществления экономической деятельности как объект уголовно-правовой охраны
Экономическая деятельность является свободной, она основана на собственном интересе лица, свободе его воли, выбора, самостоятельном определении цели, средств, результата деятельности, а также процесса осуществления. Однако такая свободная деятельность протекает в государстве, соотносится с его интересами, интересами проживающих в нем лиц, и нуждается в упорядочивании, контроле со стороны государства в целях недопущения причинения ущерба обществу в целом и отдельным субъектам, в частности. А.А. Савостин справедливо отметил: предпринимательство представляет собой одну из хозяйственных форм экономического потенциала государства, которая гармонично с позиции права упорядочена и систематизирована, обусловлена рыночными отношениями.
Первый шаг в осуществлении любой экономической деятельность в целом, и предпринимательской, в частности – это выбор сферы деятельности, формы ее осуществления и правовое оформление такого выбора в соответствии с требованиями законодательства страны ведения деятельности.
Действующее российское законодательство закрепляет общие и специальные правила осуществления экономической деятельности. Общие относятся ко всем субъектам экономической деятельности, назовем их общие организационные основы – легализация субъектов хозяйственного оборота. Общим правилом осуществления экономической деятельности является требование о государственной регистрации. В РФ установлен уведомительный порядок регистрации с соблюдением минимальных требований. К специальным требованиям (устанавливаются для отдельных видов деятельности) относятся минимальный уровень гарантий безопасности (экономической, материальной, физической и т.д.), необходимость получения специального разрешения государства на ведение этой деятельности. Специальные правила относятся к отдельным видам деятельности, либо к обороту отдельных предметов – специальные организационные режимы осуществления экономической деятельности. Это, например, требования об обязательном получении специального разрешения для отдельных видов деятельности (лицензии), требования о соблюдении правил совершения сделок (например, при обороте драгоценных металлов, камней, жемчуга), правила организации предпринимательской деятельности (например, возможность организации проведения азартных игр только на территории определенных зон) и т.д.
Общие организационные основы осуществления любого вида экономической активности, за исключением, бытовой, заключаются в установлении и соблюдении требований об «идентификации» субъекта. Эти требования сводятся к следующему:
- любой участник хозяйственного оборота должен быть индивидуализирован для обеспечения функций государственного контроля и надзора;
- такой участник проходит обязательную государственную регистрацию в порядке, регламентированном специальным законодательством, в том числе, регистрации подлежат все изменения правового статуса такого субъекта;
- ведение экономической деятельности возможно только в тех формах, которые прямо закреплены в законе (организационно-правовые формы).
По существу, при установлении организационных основ осуществления экономической деятельности, мы говорим о правилах регистрации.
В настоящее время в РФ действует основной закон, устанавливающий правила государственной регистрации – Федеральный закон от 08.08.2001 № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» (далее по тексту – Федеральный закон о государственной регистрации ЮЛ). Гражданским кодексом РФ и целым рядом специальных нормативных актов регламентируется требования к организационно-правовым формам юридических лиц, как коммерческих, так и некоммерческих. К группе, преступлений, посягающих на общие организационные основы осуществления экономической деятельности, мы относим: незаконное предпринимательство (ст. 171), незаконное образование (создание, реорганизацию) юридического лица (ст. 173.1), незаконное использование документов для образования (создания, реорганизации) юридического лица (ст. 173.2), фальсификацию единого государственного реестра юридических лиц, реестра владельцев ценных бумаг или системы депозитарного учета (ст. 170.1), воспрепятствование законной предпринимательской или иной деятельности (ст. 169).
В результате совершения указанных преступлений в хозяйственный оборот вводится (при совершении преступления, предусмотренного ст. 170.1 Уголовного кодекса РФ – может создаваться «правовая иллюзия» введения) «мнимый» субъект. Реальная цель его деятельности – не осуществление законного предпринимательства, а получение возможности уклонения от исполнения законных обязанностей, освобождения от долгов и т.д. По форме такой субъект соответствует требованиям законодательства, а по содержанию порочен (мнимый, фиктивный субъект). При совершении преступления, предусмотренного ст. 171 Уголовного кодекса РФ имеет место иная ситуация – реальный участник хозяйственного оборота не выполняет обязательные требования к легализации, тем самым выпадает из системы государственного контроля и надзора.
Необходимо обратить внимание, что в каждом из рассматриваемых преступлений присутствует дополнительный объект – общественные отношения, возникающие в связи с реализацией охраняемых интересов государства на осуществление функций по контролю и надзору за субъектами предпринимательской деятельности.
Вторая группа – это преступления, посягающие на общественные отношения в связи с необходимостью применения специальных организационных режимов осуществления экономической деятельности. К таковым относятся: незаконная банковская деятельность (ст. 172), производство, приобретение, хранение, перевозка или сбыт товаров и продукции без маркировки и (или) нанесения информации, предусмотренной законодательством РФ (ст. 171.1), незаконное использование средств индивидуализации товаров (работ, услуг) (ст. 180), незаконные организация и проведение азартных игр (ст. 171.2), незаконные производство и (или) оборот этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции (ст. 171.3), незаконная розничная продажа алкогольной и спиртосодержащей пищевой продукции (ст. 171.4), незаконный оборот драгоценных металлов, природных драгоценных камней или жемчуга (ст. 191), приобретение, хранение, перевозка, переработка в целях сбыта или сбыт заведомо незаконно заготовленной древесины (ст. 191.1), нарушение правил сдачи государству драгоценных металлов и драгоценных камней (ст. 192), нарушение правил изготовления и использования государственных пробирных клейм (ст. 181).
Особые правовые режимы связаны с характером деятельности, как правило, это влечет установление лицензионных требований. Возможно установление и более жестких требований в зависимости от вида деятельности (территориальных, требований к уставному капиталу, составу учредителей и т.д.). Например, при осуществлении деятельности, связанной с проведением азартных игр.
Общественная опасность указанной группы преступлений заключается, прежде всего, в том, что участниками хозяйственного оборота становятся «фиктивные», недобросовестные субъекты, как следствие негативному воздействию подвергаются практически все последующие отношения, возникающие в ходе осуществления свободной законной предпринимательской деятельности: создается угроза неуплаты налогов, нарушаются отношения по «здоровой» конкуренции и т.д.
Таким образом, организационные основы осуществления экономической деятельности как объект уголовно-правовой охраны – это общие правила оформления и закрепления участия субъекта в хозяйственном обороте в определенной законом форме и/или при соблюдении строго определенных правил.
3.2. Преступления, посягающие на общие организационные основы осуществления экономической деятельности
3.2.1. Незаконное предпринимательство (ст. 171 Уголовного кодекса РФ)
Специальное законодательство. Гражданский кодекс РФ. Часть первая. Федеральный закон от 08.08.2001 № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей». Федеральный закон от 04.05.2011 № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности».
Непосредственный объект преступления. Преступление посягает на организационные основы осуществления предпринимательской деятельности, как следствие искажает саму суть предпринимательства. Основным непосредственным объектом данного преступления являются общественные отношения в связи с реализацией установленного законом порядка осуществления предпринимательской деятельности исключительно с соблюдением правил регистрации и лицензирования. Дополнительным объектом будут являться общественные отношения в связи с реализацией задач государства по обеспечению контроля, учета лиц, занимающихся предпринимательской деятельностью, а также по обеспечению своевременной и полной уплаты установленных законом налогов и сборов.
Объективная сторона заключается в совершении следующих действий (альтернативно):
- осуществлении предпринимательской деятельности без регистрации;
- осуществлении предпринимательской деятельности без лицензии, в том случае, когда наличие такой лицензии обязательно, за исключением, за исключением производства и/или оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции (преступление, предусмотренное ст. 171.3 Уголовного кодекса РФ).
Обязательным признаком объективной стороны незаконной предпринимательской деятельности является причинение крупного ущерба либо извлечении дохода в крупном размере.
Осуществление деятельности без регистрации. Юридическое лицо становится участником хозяйственного оборота, приобретает права и обязанности, изменят статус (реорганизация) с момента регистрации в уполномоченном государственном органе в порядке, определяемом законом о государственной регистрации юридических лиц. Согласно п. 2 ст. 48 Гражданского кодекса РФ юридическое лицо должно быть зарегистрировано в едином государственном реестре юридических лиц в одной из организационно-правовых форм, предусмотренных настоящим Кодексом. В соответствии с п. 3 ст. 49 Гражданского кодекса РФ правоспособность юридического лица возникает с момента внесения в единый государственный реестр юридических лиц сведений о его создании и прекращается в момент внесения в указанный реестр сведений о его прекращении.
Федеральный закон о государственной регистрации ЮЛ регулирует отношения, возникающие в связи с государственной регистрацией юридических лиц при их создании, реорганизации и ликвидации, при внесении изменений в их учредительные документы, государственной регистрацией физических лиц в качестве индивидуальных предпринимателей и государственной регистрацией при прекращении физическими лицами деятельности в качестве индивидуальных предпринимателей, а также в связи с ведением государственных реестров – единого государственного реестра юридических лиц и единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей. Для отдельных видов юридических лиц федеральными законами устанавливается особый порядок регистрации. К таким юридическим лицам относятся, в частности, банки, унитарные предприятия, некоммерческие организации, политические партии и т.д.
Государственная регистрация юридических лиц и индивидуальных предпринимателей – акты уполномоченного федерального органа исполнительной власти, осуществляемые посредством внесения в государственные реестры сведений о создании, реорганизации и ликвидации юридических лиц, приобретении физическими лицами статуса индивидуального предпринимателя, прекращении физическими лицами деятельности в качестве индивидуальных предпринимателей, иных сведений о юридических лицах и об индивидуальных предпринимателях в соответствии с Федеральным законом.
Общие правила государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей следующие:
1) орган, осуществляющий государственную регистрацию – Федеральная налоговая служба РФ. Непосредственно государственной регистрацией занимаются территориальные органы налоговой службы (межрайонные, районные, городские налоговые инспекции);
2) порядок государственной регистрации:
2.1. место государственной регистрации (территориальный принцип):
- для юридических лиц – по месту нахождения его постоянно действующего исполнительного органа, а в случае отсутствия постоянно действующего исполнительного органа – иного органа или лица, уполномоченных выступать от имени юридического лица в силу закона, иного правового акта или учредительного документа, если иное не предусмотрено Федеральным законом;
- для индивидуальных предпринимателей – по месту жительства физического лица.
2.2. общий срок государственной регистрации – не более, чем пять рабочих дней с момента представления необходимо пакета документов. Датой представления документов при осуществлении государственной регистрации является день их получения регистрирующим органом. О получении документов выдается расписка.
2.3. Порядок предоставления документов для государственной регистрации. Вид отправления: почтовое отправление с объявленной ценностью при его пересылке с описью вложения; непосредственно в налоговый орган; через многофункциональный центр предоставления государственных и муниципальных услуг; направлены в форме электронных документов, подписанных электронной подписью, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей общего пользования, в том числе сети Интернет.
Лицо, уполномоченное на представление документов: заявитель (руководитель постоянно действующего исполнительного органа регистрируемого юридического лица или иное лицо, имеющие право без доверенности действовать от имени этого юридического лица; учредитель или учредители юридического лица при его создании; руководитель юридического лица, выступающего учредителем регистрируемого юридического лица; конкурсный управляющий или руководитель ликвидационной комиссии (ликвидатор) при ликвидации юридического лица; иное лицо, действующее на основании полномочия, предусмотренного федеральным законом, актом специально уполномоченного на то государственного органа или актом органа местного самоуправления, физическое лицо, обращающееся за государственной регистрацией или зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя); лицо, действующее от имени заявителя на основании доверенности; нотариус.
2.4. Требования к оформлению документов, предоставляемых для государственной регистрации, устанавливаются в нормативных актах, издаваемые органом, уполномоченным осуществлять государственную регистрацию (Федеральная налоговая служба РФ). Необходимое для государственной регистрации заявление (подается как при регистрации юридического лица, так и индивидуального предпринимателя) подписывается заявителем, подлинность подписи которого заверяется нотариально. Нотариальное заверение не требуется: 1) если документы предоставляются в налоговый орган или через многофункциональный центр лично заявителем с предоставлением документа, удостоверяющего личность; 2) направление документов заверенных усиленной квалифицированной электронной подписью заявителя электронно.
2.5. Завершение государственной регистрации.
Процесс государственной регистрации завершается вынесением решения. Решение о государственной регистрации, принятое регистрирующим органом, является основанием внесения записи в соответствующий государственный реестр.
Без регистрации предпринимательская деятельность осуществляется при отсутствии записи о юридическом лице в едином государственной реестре юридических лиц (далее по тексту – ЕГРЮЛ) или об индивидуальном предпринимателе в едином государственном реестре индивидуальных предпринимателей (далее по тексту – ЕГРИП). Это означает, что незаконной будет являться деятельность, в том числе, осуществляемая в период с момента представления документов на государственную регистрацию индивидуального предпринимателя или юридического лица до момента внесения записи о регистрации в реестр.
Далее обратимся к относительно новой для российского законодательства форме осуществления деятельности, речь идет о так называемых самозанятых гражданах. Федеральным законом от 30.11.2016 № 401-ФЗ «О внесении изменений в части первую и вторую Налогового кодекса РФ и отдельные законодательные акты РФ» внесены изменения в ст. 217 Налогового кодекса РФ, вступившие в силу с 01.01.2017г. посвященные самозанятым гражданам. Самозанятые граждане не являются индивидуальными предпринимателями, не могут иметь наемных работников. Юридический статус самозанятых четко не определен. По существу это люди, самостоятельно и систематически зарабатывающие на оказании услуг и выполнении работ для физических лиц. Об осуществлении такой деятельности лицо должно уведомить налоговый орган, то есть встать на учет в качестве самозанятого лица в порядке, установленном Налоговым кодексом РФ. Несмотря на то, что самозанятые граждане систематически получают прибыль от своей деятельности, они не приобретают статус предпринимателя, а относятся к особой категории лиц самостоятельно обеспечивающих себя заработком. В силу прямого указания в законе на отсутствие предпринимательского характера такой деятельности, отсутствие уведомления об осуществлении деятельности по оказанию услуг самозанятыми гражданами, не образует состав преступления, предусмотренного ст. 171 Уголовного кодекса РФ.
Осуществление деятельности без лицензии возможно в следующих случаях:
- без обращения в уполномоченный орган для получения лицензии;
- после обращения в такой орган, но до выдачи лицензии;
- в случае, если действие лицензии приостановлено в случаях предусмотренных законодательством.
Перечень видов деятельности, осуществляемых исключительно на основании лицензии, а также требования к лицу, претендующему на получение лицензию, порядок лицензирования и т.д. устанавливается в специальном законе и издаваемых на основании этого закона подзаконных нормативных актах. Лицензионные требования, как правило, включают в себя наличие у соискателя помещений, зданий, сооружений и иных объектов по месту осуществления лицензируемого вида деятельности, технических средств, оборудования и технической документации и необходимых для выполнения работ, оказания услуг, составляющих лицензируемый вид деятельности; наличие работников, заключивших с ними трудовые договоры, имеющих профессиональное образование, обладающих соответствующей квалификацией и стажем работы и т.д. Общий порядок лицензирования следующий: соискатель обращается в уполномоченный орган (для каждого вида лицензируемой деятельности определяется уполномоченный орган), предоставляет необходимый и достаточный пакет документов, подтверждающих его соответствие предъявляемым требованиям, лицензирующий орган проверяет полноту и достоверность документов в установленный срок, как правило, от 30 до 45 дней, и принимает решение о выдаче лицензии, либо об отказе в выдаче.
В том случае, если федеральным законом разрешено заниматься предпринимательской деятельностью только при наличии лицензии, однако порядок, условия и правила выдачи такой лицензии нормативно не определены, такая деятельность лица, повлекшая извлечение дохода в крупном или особо крупном размере либо причинившая крупный ущерб, квалифицируется как осуществление незаконной предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии).
Уголовным законом не предусмотрена ответственность за осуществление предпринимательской деятельности с нарушением требований и условий, предусмотренных лицензией (нарушение лицензионных требований). Если лицо осуществляет деятельность, подлежащую обязательному лицензированию на основании полученной лицензии, но при этом нарушает лицензионные требования, в том числе, грубо, независимо от размера причиненного ущерба, либо от размера извлеченного дохода, его действия не образуют состав преступления и квалифицируются по ч. 3 или ч. 4 ст. 14.11 Кодекса об административных правонарушениях РФ.
Также уголовным законом не предусмотрена ответственность за нарушение правил осуществления предпринимательской деятельности, по своему содержанию схожих с требованиями о лицензировании, однако не тождественных ему. Такими правилами являются: необходимость членства в саморегулируемой организации для осуществления отдельных видов деятельности, либо требования об обязательной государственной аккредитации. Необходимость членства в саморегулируемой организации как обязательное условие осуществления деятельности установлено для строительных организаций, оценочных компаний, арбитражных управляющих и т.д. Требования о необходимости обязательной государственной аккредитации установлены, в частности, Федеральным законом от 05.05.2014 № 116-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» для частных агентств занятости, оказывающих услуги по предоставлению персонала в аренду (заемный труд). В настоящее время правила об обязательном членстве в саморегулируемой организации как необходимом условии осуществлении определенного вида деятельности, а также требования об обязательной государственной аккредитации приходят на смену правилам о лицензировании. По своему содержанию виды деятельности, для которых необходимо выполнение вышеизложенных условий, аналогичны видам деятельности, требующим получения лицензии. В этой связи целесообразно внести соответствующие изменения в норму ст. 171 Уголовного кодекса РФ, сделав указание на то, что незаконным предпринимательством является нарушение иных обязательных требований, установленных законом для осуществления соответствующего вида деятельности.
Состав рассматриваемого преступления имеет признаки формально-материального. Преступление является оконченным с момента извлечения дохода в крупном размере – 2 250 000 руб. (формальный), либо причинения крупного ущерба (материальный). В случае, если в результате действий виновного причинен ущерб в меньшем размере, либо извлечен меньший доход, однако деятельность лица является предпринимательской и осуществляется без регистрации или лицензии, такие действия являются административным правонарушением, ответственность за которые предусмотрена ст. 14.11 Кодекса об административных правонарушениях РФ (ч. 1 и ч. 2).
Под доходом, для целей применения ст. 171 Уголовного кодекса РФ следует понимать выручку от реализации товаров/работ/услуг суммарно за весь период осуществления незаконной предпринимательской деятельности без вычета произведенных лицом расходов, связанных с осуществлением такой деятельности. На практике это означает следующее: все денежные средства либо иное имущество поступившее лицу (например, денежные средства, поступившие на расчетный счет от операций, требующих обязательного лицензирования), признаются доходом и учитываются при установлении признаком состава преступления, предусмотренного ст. 171 Уголовного кодекса РФ.
Субъект – общий: физическое вменяемое лицо, достигшее 16 лет и занимающиеся предпринимательской деятельностью при отсутствии регистрации и/или лицензии.
В соответствии с п. 10 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 18.11.2004 № 23 «О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве» субъектом преступления может являться лицо, как имеющее, так и не имеющее статуса индивидуального предпринимателя, а также руководитель юридического лица/иное лицо, на которое в силу его служебного положения постоянно, временно или по специальному полномочию непосредственно выполняет обязанности по руководству таким юридическим лицом, а также лицо, фактически выполняющее обязанности по руководству. Если лицо (исключение – руководитель организации/лицо, на которое постоянно, временно или по специальному полномочию непосредственно возложены обязанности по руководству) состоит в трудовых отношениях лицом, осуществляющим свою деятельность без регистрации/без лицензии, выполнение таким лицом обязанностей, вытекающих из трудового договора или служебного контракта, не образует состава преступления, предусмотренного ст. 171 Уголовного кодекса РФ.
Субъективная сторона – вина в форме прямого либо косвенного умысла.
Квалифицирующие признаки. 1) Групповой способ – осуществление незаконной предпринимательской деятельности организованной группой (п. а); 2) стоимостной признак – преступление, сопряженное с извлечением дохода в особо крупном размере – 9 000 000 руб. (п. б). При исчислении размера дохода, полученного организованной группой лиц, следует исходить из общей суммы дохода, извлеченного всеми ее участниками
Особенности квалификации. 1) Когда незаконная предпринимательская деятельность связана с производством/хранением/ перевозкой в целях сбыта/сбытом продукции, а также выполнением работ/оказанием услуг, не отвечающих требованиям безопасности жизни или здоровья потребителей, содеянное следует квалифицировать по совокупности преступлений, предусмотренных ст. 171 и 238 Уголовного кодекса РФ;
2) в случае незаконного использования чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров в случае наличия других признаков преступления, предусмотренного ст. 180 Уголовного кодекса РФ, деяния также квалифицируется по совокупности преступлений – ст. 171 и ст. 180 Уголовного кодекса РФ;
3) если при осуществлении предпринимательской деятельности в отсутствии государственной регистрации/лицензии осуществляются производство/приобретение/хранение/перевозка в целях сбыта/сбыт немаркированных товаров и продукции, подлежащих обязательной маркировке марками акцизного сбора, специальными марками или знаками соответствия, защищенными от подделок, совершенные в крупном или особо крупном размере, действия также квалифицируются по совокупности преступлений – ст. ст. 171 и 171.1 Уголовного кодекса РФ;
4) при осуществлении незаконной предпринимательской деятельности с несанкционированными изготовлением/сбытом/использованием и подделкой государственного пробирного клейма – совокупность преступлений: ст. 171 и ст. 181 Уголовного кодекса РФ (совершенные из корыстной или иной личной заинтересованности);
5) в случае, если лицо занимается медицинской деятельностью, а равно фармацевтической деятельности без лицензии и в результате такой деятельности по неосторожности причиняется вред здоровью, либо наступает смерть человека, действия виновного квалифицируются по специальной норме – ст. 235 Уголовного кодекса РФ, без дополнительной квалификации по ст. 171 Уголовного кодекса РФ. В том случае, если в результате такой деятельности лицо причинило крупный ущерб, либо извлекло доход в крупном размере, а последствия, указанные в ст. 235 Уголовного кодекса РФ не наступили – по 171 Уголовного кодекса РФ;
7) неуплата налогов с доходов, полученных в результате незаконной предпринимательской деятельности, не образуют состав налогового преступления и подлежат квалификации только по ст. 171 Уголовного кодекса РФ;
8) в тех случаях, когда лицо, имея целью извлечение дохода, занимается незаконной деятельностью, ответственность за которую предусмотрена иными статьями Уголовного кодекса РФ (например, незаконным изготовлением огнестрельного оружия, боеприпасов, сбытом наркотических средств, психотропных веществ и их аналогов), содеянное им дополнительной квалификации по ст. 171 Уголовного кодекса РФ не требует. Аналогичные правила квалификации следует применять, если лицо занимается отдельными видами деятельности, за занятие которыми в нарушение действующих правил установлена самостоятельная уголовная ответственность – незаконная банковская (ст. 172), деятельность, незаконная организация азартных игр (ст. 171.2);
9) если на основании закона из перечня лицензируемых видов деятельности, исключено указание на соответствующий вид, в действиях лица, которое занималось таким видом предпринимательской деятельности, состав преступления, предусмотренный ст. 171 Уголовного кодекса РФ, отсутствует.
3.2.2. Незаконное образование (создание, реорганизация) юридического лица (ст. 173.1 Уголовного кодекса РФ)
Специальное законодательство: Федеральный закон от 08.08.2001 № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей». Основы законодательства Российской Федерации о нотариате // утверждены Верховным Советом РФ 11.02.1993 № 4462-1.
Непосредственный объект рассматриваемого преступления – общественные отношения в связи с необходимостью соблюдения установленного законом порядка обеспечения достоверности сведений государственного реестра и легитимности хозяйственного оборота.
Дополнительный объект – общественные отношения, возникающие в связи с реализацией обязанности государства по осуществлению контрольных функций, выражающихся в обеспечении достоверности сведений государственного реестра.
Объективная сторона преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 173.1 Уголовного кодекса РФ выражается в совершении альтернативных действий:
- образование (создание, реорганизация) юридического лица через подставных лиц;
- представление в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, данных, повлекшее внесение в ЕГРЮЛ сведений о подставных лицах.
Образование юридического лица в уголовном законе раскрывается через понятия создание и реорганизация. Создание юридического лица предполагает возникновение нового субъекта гражданского оборота и осуществляется путем первичной регистрации.
Создание юридического лица проходит две обязательных стадии: 1) первая стадия – дорегистрационная. Включает в себя: принятие решения учредителями о создании, документальное оформление такого решения – составление учредительных документов, регистрационных форм, оплата государственной пошлины и т.д.; 2) стадия регистрации – начинается с момента представления документов в уполномоченных государственный орган для осуществления государственной регистрации юридического лица и оканчивается моментом внесения записи в реестр.
Действия лица по подготовке, а также по оформлению документов (дорегистрационная стадия) при отсутствии дальнейшего обращения в налоговый орган не образует состав преступления, предусмотренного ст. 173.1 Уголовного кодекса РФ, так как не влекут изменения данных реестра. В случае фактического изготовления учредительных и иных документов, требуемых при создании юридического лица, но при отсутствии дальнейшего обращения в регистрирующий орган, действия лица квалифицируются как добровольный отказ от преступления (ст. 31 Уголовного кодекса РФ).
Реорганизация юридического лица – прекращение или иное изменение правового статуса юридического лица, влекущее правопреемство и возникновение новых (одного или нескольких) юридических лиц. В соответствии со ст. 57 Гражданского кодекса РФ реорганизация юридического лица возможна в пяти формах: слияние, присоединение, разделение, выделение, преобразование. Допускается реорганизация юридического лица с одновременным сочетанием различных ее форм, а также с участием двух и более юридических лиц, в том числе созданных в разных организационно-правовых формах.
Слияние предполагает участие в процедуре не менее двух юридических лиц, которые прекращают свою деятельность и образуют новый субъект. При присоединении одно или несколько юридических лиц присоединяются к иному субъекту, соответственно, присоединяющиеся организации прекращают свою деятельность, а юридическое лицо, к которому присоединяются, сохраняется с приобретением прав и обязанностей присоединенных юридических лиц. При разделении разделяемое юридическое лицо прекращает свое существование и возникают два или более самостоятельных субъекта. Выделение предполагает образование одного или нескольких новых субъектов с сохранением правосубъектности прежнего юридического лица. При преобразовании сохраняется правосубъектность действующего юридического лица с изменением его правового статуса. В результате реорганизации также возникает и/или прекращает свое существование субъект экономического оборота. Для криминализации деяний, связанных с введением в гражданский оборот «подставных» компаний, имеет значение следующая характеристика реорганизации как процесса сущностного изменения юридической личности организации: в результате реорганизации возникает новый субъект оборота (слияние, разделение, выделение, преобразование) и/или прекращает свое существование ранее созданный (присоединение, слияние).
Таким образом, незаконное образование юридического лица применительно к ст. 173.1 Уголовного кодекса РФ означает совершение фактических и юридических действий по подготовке необходимых и достаточных документов в целях легализации в экономическом обороте «фиктивного» юридического лица. При незаконном образовании организации с использованием подставного лица, речь может идти только о формальной подготовке необходимых документов, а не об оформлении воли лица на создание организации.
Предоставление в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, данных, повлекшее внесение в ЕГРЮЛ сведений о подставных лицах, означает фактическую передачу необходимого и достаточного для государственной регистрации объема документов. Как предоставление данных необходимо квалифицировать действия лица по направлению документов через почтовые службы, путем подачи в электронном виде и иным способом, установленным в специальном законе. При квалификации деяния необходимо исходить из того, что предоставление не тождественно получению. В данном случае речь идет именно о передаче данных, оформленных в соответствии с требованиями действующего законодательства, в порядке, предусмотренном действующим законодательством для представления документов. В настоящее время такой порядок предусмотрен ст. 9 Федерального закона о регистрации ЮЛ.
Как представление данных о подставном лице необходимо квалифицировать внесение изменений в учредительные документы юридического лица, подлежащих включению в реестр, а также иных данных реестра, не связанных с изменением учредительных документов.
Обязательными признаками объективной стороны будут являться (альтернативно):
- введение в заблуждение лица, участвующего в образовании организации и/или данные о котором вносятся в реестр. Предполагает, что данное лицо имеет недостоверные сведения о том, какие юридически значимые действия совершается от его имени. Это может быть связано с отсутствием у него достаточной информации, состоянием его здоровья, возраста, социального положения и т.д.;
- внесение сведений без ведома такого лица. Предполагает полную неосведомленность лица о том, что он является участником (учредителем) организации, либо используются его данные;
- у лица должна отсутствовать цель управления организацией.
То есть в результате таких действий возникает подставное лицо, понятие которого изложено в примечании к ст. 173.1 Уголовного кодекса РФ (лица, которые являются учредителями (участниками) юридического лица или органами управления юридического лица и путем введения в заблуждение либо без ведома которых были внесены данные о них в единый государственный реестр юридических лиц, а также лица, которые являются органами управления юридического лица, у которых отсутствует цель управления юридическим лицом).
В действующем законодательстве отсутствует легальное определение терминов учредитель и участник юридического лица. Как правило, в отраслевом законодательстве закрепляется общий объект прав и обязанностей учредителей и участников по отношению к юридическому лицу, а сами термины используются как тождественные. Исходя из общего объема таких прав и обязанностей, можно предложить следующий подход к установлению терминов. Учредитель юридического лица – это физическое или юридическое лицо, совершающие фактические и юридические действия, направленные на образование юридического лица (принятие решения о создании, утверждение учредительных документов, передача имущества для формирования уставного капитала и т.д.). В результате таких действий возникает новый правоспособный субъект экономической деятельности – юридическое лицо. Участник – лицо, имеющее долю, пай и т.д. в имуществе юридического лица, он может не принимать непосредственного участия в создании юридического лица, а, например, приобрести долю в уставном капитале после создания (государственной регистрации). Для целей привлечения к уголовной ответственности предложим следующее определение: учредитель (участник) юридического лица – это физическое или юридическое лицо, совершивший фактические и юридические действия, в результате которых было образовано новое юридическое лицо, а также лицо, владеющее долей, паем и т.д. в имуществе организации.
Полагаем, что для целей привлечения к уголовной ответственности не будет иметь значение, является ли подставное лицо физическим или юридическим. Безусловно, на практике «подставные компании», фирмы-однодневки» регистрируются на физических лиц, представляющие свои данные, добровольно либо в результате обмана. Однако полностью исключить возможность участия в подобной схеме юридического лица невозможно.
Состав органов управления юридического лица определяется в соответствии со специальными законами, устанавливающими особенности правого статуса отдельных юридических лиц в зависимости от организационно-правовой формы. Как правило, структура органов управления юридическим лицом выглядит следующим образом: высший коллегиальный орган при наличии нескольких учредителей (участников) – общее собрание, коллегиальный исполнительный орган (не является обязательным) – совет директоров, наблюдательный совет и т.д., единоличный исполнительный орган – директор, президент и т.д. Состав и компетенция органов конкретного юридического лица закрепляется в уставе. Применительно к ст. 173.1 Уголовного кодекса РФ данные о подставном лице касаются, в первую очередь, сведений о единоличном исполнительном органе, либо о лице, выполняющим такие функции (лицо, имеющее право без доверенности действовать от имени юридического лица). Управление юридическим лицом – это деятельность его органов от имени юридического лица по приобретению прав и обязанностей, если более коротко – это реализация правоспособности юридического лица. Таким образом, цель управления – осуществление полномочий, принадлежащих в соответствии с учредительными документами юридического лица. Соответственно, при отсутствии цели управления юридическим лицом, руководитель имеет «номинальный» характер, то есть указан в документах, но фактически участия в руководстве организацией не принимает.
Состав преступления: формальный – при совершения преступления в форме образования юридического лица; материальный – при совершении преступления в форме предоставления, так как в данном случае представление сведений должно повлечь за собой общественно опасные последствия – включение в реестр данных о подставных лицах.
Преступление считается оконченным с момента государственной регистрации создания или реорганизации юридического лица через подставных лиц, а также внесения в реестр юридических лиц сведений о подставных лицах.
Уголовная ответственность за незаконное образование юридического лица возможна и за неконченое преступление в форме покушения. Покушение на преступление имеет место в случае, если виновное лицо совершило все необходимые и достаточные действия для создания юридического лица и /или представило документы в налоговый орган, но государственная регистрация не была произведена по независящим от лица причинам. Например, налоговые органы выявили недостоверность сведений, лицо, чьи данные вносятся в реестр, обратилось с заявлением о том, что оно фактически является подставным.
Субъект преступления – общий, физическое вменяемое лицо, достигшее возраста 16 лет.
В качестве квалифицирующего признака в ч. 2 ст. 173.1 Уголовного кодекса РФ – указан специальный субъект – должностное лицо с использованием служебного положения.
При рассмотрении вопроса о субъекте уголовной ответственности за преступление, предусмотренное ст. 173.1 Уголовного кодекса РФ, необходимо особо обратить внимание на возможность привлечения нотариусов к ответственности по данной норме.
В литературе высказана точка зрения, что в случае использования нотариусом своих служебных полномочий при заверении ксерокопий представляемых в регистрирующий орган документов и знающим о том, что заверяет документы подставных лиц, его действия должны квалифицироваться как пособничество по ч. 5 ст. 33 и ч. 1 или 2 ст. 173.1 Уголовного кодекса РФ, а при наличии к тому оснований – по ст. 202 Уголовного кодекса РФ, предусматривающей ответственность за злоупотребление полномочиями частными нотариусами. Данная позиция является вполне обоснованной, принимая во внимание положения абз. 3 п. 1 ст. 9 Федерального закона о государственной регистрации ЮЛ (в действующей редакции с 01.01.2016г.), в соответствии с которым представление документов для государственной регистрации юридического лица в регистрирующий орган может быть осуществлено по просьбе заявителя нотариусом в порядке, установленном законодательством РФ о государственной регистрации. Аналогичные изменения были внесены в Основы законодательства РФ о нотариате в ст. 83.6.
Субъективная сторона преступления – вина в форме прямого умысла. Как правило, для данного преступления характеры корыстные мотивы, но прямого значения для квалификации содеянного они не имеют.
Квалифицирующие признаки. 1) по признаку субъекта: совершение преступления лицом с использованием своего служебного положения. (п. а ч. 2); 2) групповой способ: совершение преступления группой лиц по предварительному сговору(п. б ч. 2).
Особенности квалификации. 1) Действия по фактическому образованию юридического лица осуществляются не самостоятельно заинтересованным лицом, а посредством третьих лиц. Как правило, это консалтинговые компании, организации, оказывающие юридические, бухгалтерские услуги и т.д. Эти лица могут быть как осведомлены о преступном намерении заинтересованного лица, так и не иметь такой информации. В случае неосведомленности таких лиц (посредников), они не подлежат уголовной ответственности, так как вина возможна только в умышленной форме. В том случае, когда посредники осознавали преступный характер своих действий, уголовная ответственность для них наступает по соответствующей части ст. 173.1, ст. 33 Уголовного кодекса РФ (соучастие в форме пособничества).
2) Преступление, предусмотренное ст. 173.1 Уголовного кодекса РФ, как правило, является предикатным для целого ряда иных преступных посягательств: различного рода мошенничеств (ст.ст. 159, 159.1, 159.2, 159.3, 159.5, 159.6), присвоения и растраты (ст.ст. 160), налоговых преступлений (ст.ст. 198, 199, 199.1, 199.2), преступлений, связанных с легализацией имущества, приобретенного преступным путем (ст.ст. 174, 174.1, 175), незаконном получении кредита (ст. 176).
При совершении «основного преступления» с использованием юридического лица, созданного с нарушением действующего законодательства и соответствующего признакам, определенным в ст. 173.1 Уголовного кодекса РФ (юридическое лицо используется как средство совершения преступления) содеянное следует квалифицировать по совокупности соответствующих преступлений.
3) Квалификация действий при переходе прав на долю в уставном капитале (купли-продаже, дарении и т.д. на подставное лицо). Согласно п. 11 ст. 21 Федерального закона от 8 февраля 1998 г. № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» сделка, направленная на отчуждение доли или части доли в уставном капитале общества, подлежит нотариальному удостоверению. С 01.01.2016г. заявителем при внесении в реестр юридических лиц изменений, касающихся перехода либо залога доли или части доли в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью по договору залога, может быть только нотариус. Таким образом, лица, совершившие сделку по переходу доли в уставном капитале на подставных лиц, уголовной ответственности за указанные действия не несут, так как эти действия не включены законодателем в объективную сторону преступления.
3.2.3. Незаконное использование документов для образования (создания, реорганизации) юридического лица (ст. 173.2 Уголовного кодекса РФ)
Специальное законодательство: Федеральный закон от 08.08.2001 № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей». Основы законодательства Российской Федерации о нотариате // утверждены Верховным Советом РФ 11.02.1993 № 4462-1.
Непосредственный объект рассматриваемого преступления совпадает с объектом преступления, предусмотренного ст. 173.1 Уголовного кодекса РФ.
Объективная сторона преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 173.2 Уголовного кодекса РФ состоит из альтернативных действий:
- предоставление документа, удостоверяющего личность,
- выдача доверенности
Документы, удостоверяющие личность по общему правилу подразделяются на:
1) документы, имеющие универсальный характер (в зависимости от гражданства лица). К таковым относятся паспорт гражданина РФ (российский паспорт), паспорт гражданина РФ за пределами РФ (загранпаспорт гражданина РФ), удостоверение личности военнослужащего РФ, удостоверение личности гражданина РФ на срок оформления паспорта гражданина РФ. Для иностранных граждан: паспорт иностранного гражданина; иной документ, установленный федеральным законом или признаваемый в соответствии с международным договором РФ в качестве документа, удостоверяющего личность иностранного гражданина. Для лиц без гражданства – удостоверение личности лица без гражданства в РФ – документ, выданный иностранным государством и признаваемый в соответствии с международным договором РФ в качестве документа, удостоверяющего личность лица без гражданства; разрешение на временное проживание; вид на жительство; иные документы, предусмотренные федеральным законом или признаваемые в соответствии с международным договором РФ в качестве документов, удостоверяющих личность лица без гражданства;
2) документы, удостоверяющие личность в отдельных случаях (в зависимости от целей и места их предоставления). Удостоверение личности при государственной регистрации для оформления заявления о внесении сведений о юридическом лице в ЕГРЮЛ в соответствии с Приказом ФНС России от 09.06.2014 № ММВ-7-14/316 относятся свидетельство о рождении; военный билет; временное удостоверение, выданное взамен военного билета; паспорт иностранного гражданина; свидетельство о рассмотрении ходатайства о признании лица беженцем на территории РФ по существу; вид на жительство в РФ; удостоверение беженца; разрешение на временное проживание в РФ; свидетельство о предоставлении временного убежища на территории РФ; паспорт гражданина РФ; свидетельство о рождении, выданное уполномоченным органом иностранного государства; удостоверение личности военнослужащего РФ; иные документы (то есть перечень является открытым).
В правовой литературе высказано мнение, что не может являться предметом рассматриваемого преступления военный билет солдата, матроса, сержанта, старшины, прапорщика и мичмана как документ, удостоверяющий их личность, поскольку участие указанных категорий лиц в предпринимательской деятельности прямо запрещено ст. 27.1 Федерального закона от 27.05.1998 г. № 76-ФЗ «О статусе военнослужащих».
Полагаем, что данная позиция может привести к ограничительному толкованию положений рассматриваемой уголовно-правовой нормы. Во-первых, действующая редакция ст. 173.2 Уголовного кодекса РФ не ограничивает сферу применения исключительно использованием документов для регистрации субъектов предпринимательской деятельности. Во-вторых, вышеуказанные лица не лишены возможности предоставить свои документы для осуществления незаконной регистрации и внесения недостоверных сведений. В связи с тем, что состав преступления является формальным, такие действия являются преступными.
Согласно ст. 185 Гражданского кодекса РФ доверенностью признается письменное уполномочие, выдаваемое одним лицом другому лицу или другим лицам для представительства перед третьими лицами. При этом следует иметь в виду возможность совершения доверенности в электронной форме (ст. 44.2 Основ законодательства о нотариате). В таком случае лицо, обратившееся за удостоверением доверенности, обязано подписать документ в присутствии нотариуса усиленной квалифицированной электронной подписью. Усиленная квалифицированная электронная подпись и ее принадлежность лицу, от имени которого совершается нотариальное действие, должны быть проверены нотариусом в соответствии с Федеральным законом от 06.04.2011 № 63-ФЗ «Об электронной подписи».
В соответствии со ст. 185.1 Гражданского кодекса РФ доверенность на совершение сделок, требующих нотариальной формы, на подачу заявлений о государственной регистрации прав или сделок, а также на распоряжение зарегистрированными в государственных реестрах правами должна быть нотариально удостоверена, за исключением случаев, предусмотренных законом. К нотариально удостоверенным доверенностям приравниваются: 1) доверенности военнослужащих и других лиц, находящихся на излечении в госпиталях, санаториях и других военно-лечебных учреждениях, которые удостоверены начальником такого учреждения, его заместителем по медицинской части, а при их отсутствии старшим или дежурным врачом; 2) доверенности военнослужащих, а в пунктах дислокации воинских частей, соединений, учреждений и военно-учебных заведений, где нет нотариальных контор и других органов, совершающих нотариальные действия, также доверенности работников, членов их семей и членов семей военнослужащих, которые удостоверены командиром (начальником) этих части, соединения, учреждения или заведения; 3) доверенности лиц, находящихся в местах лишения свободы, которые удостоверены начальником соответствующего места лишения свободы; 4) доверенности совершеннолетних дееспособных граждан, проживающих в стационарных организациях социального обслуживания, которые удостоверены администрацией этой организации или руководителем (его заместителем) соответствующего органа социальной защиты населения.
Доверенность от имени юридического лица выдается за подписью его руководителя или иного лица, уполномоченного на это в соответствии с законом и учредительными документами.
Обязательным признаком доверенности, для квалификации действий по ст. 173.2 Уголовного кодекса РФ, является наделение поверенного полномочиями по регистрации юридического лица и/или внесению сведений в ЕГРЮЛ. Выдача доверенности при отсутствии указанных полномочий не образуют состав рассматриваемого преступления, так как такая доверенность не может быть использована при осуществлении регистрационных действий.
Предоставление документа может выражаться в совершении следующих действий:
- фактическая передача документа третьему лицу. В этом случае действия виновного лица ограничивается лишь сообщением необходимых для регистрации (внесения в реестр) данных. Как правило, для осуществления регистрационных действий только фактической передачи недостаточно, в связи с тем, что для осуществления регистрационных действий необходимо личное присутствие лица либо у нотариуса (для заверения подлинности подписи заявителя на заявлении установленной формы, подаваемой в налоговый орган, либо на договоре или ином документе), либо в налоговом органе при предоставлении документов;
- передача документов и дальнейшее участие в действиях, формально необходимых для государственной регистрации. Так, Ф. была осуждена за совершение преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 173.2 Уголовного кодекса РФ, совершенном при следующих обстоятельствах: Ф. единовременно за денежное вознаграждение решила выступить в качестве формального учредителя юридического лица при его регистрации и предоставить для этих целей свой личный паспорт гражданина РФ. Осознавая незаконность таких действий, Ф., заведомо зная, что отношения к созданию и деятельности какого-либо юридического лица она фактически не имеет, и в последующем совершать какие-либо действия, связанные с его управлением, не будет, действуя из корыстных побуждений, в указанный период времени согласилась на предложение и передала свои паспортные данные с целью использования их при подготовке необходимых документов для последующей регистрации на свое имя, как на подставное лицо, организации. В дальнейшем, реализуя свой преступный умысел, находясь в помещении нотариальной конторы, действуя умышленно, в целях внесения в ЕГРЮЛ сведений о себе, как подставном лице, подписала заранее подготовленные и предоставленные ей фиктивные учредительные документы юридического лица, согласно которым она выступала в качестве единственного учредителя и директора указанного общества и лично предоставила нотариусу заявление о государственной регистрации данного юридического лица при создании и документ удостоверяющий личность, получив за указанные действия денежное вознаграждение.
Объективную сторону преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 173.2 Уголовного кодекса РФ, образуют альтернативные действия:
- приобретение документа, удостоверяющего личность;
- использование персональных данных, полученных незаконным путем.
Термин «приобретение документа» разъясняется в примечании к ст. 173.2 Уголовного кодекса РФ. Под приобретением документа, удостоверяющего личность, в настоящей статье понимается его получение на возмездной или безвозмездной основе, присвоение найденного или похищенного документа, удостоверяющего личность, а также завладение им путем обмана или злоупотребления доверием.
Предмет преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 173.2 Уголовного кодекса РФ дополняется указанием на персональные данные. Персональные данные – любая информация, относящаяся к прямо или косвенно определенному или определяемому физическому лицу (субъекту персональных данных). Предметом рассматриваемого преступления являются не любые персональные данные лица, а лишь те, которые могут быть использованы при создании юридического лица (необходимые и достаточные), при внесении сведений в ЕГРЮЛ. К таковым данным относятся: фамилия, имя, отчество гражданина; дата и место рождения; адрес; данные документов, удостоверяющих личность, ИНН, СНИЛС.
Состав рассматриваемого преступления образует только использование персональных данных полученных незаконным путем. Законное получение персональных данных предполагает согласие лица – носителя таких данных (ст. 7 Федерального закона о персональных данных). Соответственно, получение персональных данных любым способом без согласия лица, является незаконным.
Состав преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 173.2 Уголовного кодекса РФ – формальный, усеченный:
- при приобретении документа преступление является оконченным с момента фактического получения документа, независимо от факта его дальнейшего использования;
- при использовании персональных данных преступления является оконченным с момента внесения данных в документы, необходимые для осуществления государственной регистрации (учредительные документы, формы, подаваемые в налоговые органы и т.д.).
Особенности квалификации. 1) При незаконном получении персональных данных, могут быть совершены деяния, образующие самостоятельный состав преступления. Например, нарушение тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных или иных сообщений (ст. 138 Уголовного кодекса РФ), нарушение неприкосновенности жилища (ст. 139 Уголовного кодекса РФ), неправомерный доступ к компьютерной информации (ст. 272 Уголовного кодекса РФ). То есть способ получения персональных данных является криминальным. В этом случае деяния квалифицируются по совокупности соответствующих преступлений.
3.2.4. Фальсификация единого государственного реестра юридических лиц, реестра владельцев ценных бумаг или системы депозитарного учета (ст. 170.1 Уголовного кодекса РФ)
Специальное законодательство: Федеральный закон от 08.08.2001 № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей». Федеральный закон от 22.04.1996 № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг».
Рассматриваемая статья введена в уголовный закон в рамках так называемого «антирейдерского пакета» (также криминализированы: ч 3 ст. 185.2, ст. 185.5 и ст. 285.3). Рейдерство (от англ. raid – налет или raider налетчик) – недружественное поглощение, захват компании, предприятия помимо воли его собственников и законных управленцев. В результате действий рейдеров происходит смена корпоративного управления, что в дальнейшем может привести к потере собственности. Рейдерство традиционно подразделяется на белое, серое и черное. Уголовный закон, безусловно, направлен на защиту от «черных» рейдеров, использующих явно противоправные схемы захвата бизнеса и собственности.
Непосредственный объект рассматриваемого преступления – общественные отношения, возникающие в связи с реализацией установленного законом порядка обеспечения соблюдения прав и интерес физических и юридических лиц, связанных с участием в корпорации, в том числе, с правом на получение прибыли от деятельности такой корпорации и управлением в ней. В связи с тем, что преступление, именуется как фальсификация ЕГРЮЛ, реестра владельцев ценных бумаг или системы депозитарного учета, дополнительным объектом являются общественные отношения, возникающие в связи с необходимостью соблюдения законного режима, обеспечивающего право на достоверность сведений, содержащихся в реестрах и системе депозитарного учета. Факультативным объектом может являться право на имущество (по существу – общественные отношения, возникающие в связи с наличием права собственности или иное законного владения) физических и юридических лиц при установлении цели – приобретении права на чужое имущество.
Объективная сторона преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 170.1 Уголовного кодекса РФ заключается в альтернативных действиях:
- представление в налоговый орган;
- представление в организацию, осуществляющую учет прав на ценные бумаги, или систему депозитарного учета документов, содержащих заведомо ложные данные. В результате предоставления заведомо ложных данных в ЕГРЮЛ, ЕГРИП и т.д. вносятся недостоверные сведения об участниках либо учредителях организации, размере и стоимости принадлежащих им долей и т.д.
Отношения, возникающие при эмиссии, обращении эмиссионных ценных бумаг порядок создания и деятельности профессиональных участников рынка ценных бумаг регламентируются Федеральным законом от 22.04.1996 № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг». В соответствии со ст. 8 деятельностью по ведению реестра владельцев ценных бумаг признаются сбор, фиксация, обработка, хранение данных, составляющих реестр владельцев ценных бумаг, и предоставление информации из реестра владельцев ценных бумаг. Заниматься этой деятельностью вправе только юридические лица, которые именуется держателем (реестродержатель). Реестр владельцев ценных бумаг – формируемая на определенный момент времени система записей о лицах, которым открыты лицевые счета, записей о ценных бумагах, учитываемых на указанных счетах, записей об обременении ценных бумаг и иных записей в соответствии с законодательством РФ. Реестр владельцев ценных бумаг – информационный ресурс, данные в котором подтверждают принадлежность тому или иному лицу, так называемых неименных ценных бумаг. Состав реестра и перечень содержащийся в нем информации определен в Постановление ФКЦБ РФ от 02.10.1997 № 27 «Об утверждении Положения о ведении реестра владельцев именных ценных бумаг». Основные документы, входящие в состав реестра: анкета зарегистрированного лица; передаточное распоряжение; залоговое распоряжение; выписка из реестра; журнал учета входящих документов; регистрационный журнал; журнал выданных, погашенных и утраченных сертификатов ценных бумаг. Согласно ст. 7 вышеуказанного Федерального закона депозитарной деятельностью признается оказание услуг по хранению сертификатов ценных бумаг и/или учету и переходу прав на ценные бумаги.
Состав изучаемого преступления формальный: преступление окончено с момента совершения деяния, независимо от того, повлияло ли оно или нет на внесение данных в соответствующий реестр или нет.
Субъект рассматриваемого преступления – общий: физическое, вменяемое лицо, достигшее 16 лет.
Субъективная сторона – прямой умысел и альтернативная цель: внесение недостоверных сведений либо в иные цели, направленные на приобретение права на чужое имущество.
Для квалификации действий по ст. 170.1 Уголовного кодекса РФ необходима заведомость: предоставляющие документы лицо непременно должно быть осведомленно заранее о том, что направляемые им документы содержат ложную информацию.
В судебной практике сложился следующий подход к установлению цели совершения преступления: такая цель именуется как корыстная, зачастую без указания, в чем заключается корыстные побуждения виновного.
В ч. 2 ст. ст. 170.1 Уголовного кодекса РФ криминализированы деяния также направленные на внесение недостоверных сведения в реестры или системы учета, но совершаемые иным способом – путем неправомерного доступа, причем не к любому реестру, а только к реестру владельцев ценных бумаг и к системе депозитарного учета. Неправомерный доступ предполагает отсутствие у лица законного основания для доступа к реестрам.
В ч. 3 ст. 170.1. Уголовного кодекса РФ установлена ответственность за аналогичные деяния (ч. 2 ст. 170.1), совершаемые с причинением насилия или угрозы его причинения. Насилие может быть как не опасным для жизни и здоровья, например, побои, связывание рук и т.д., так и опасным. Причинение тяжкого вреда здоровью требуют дополнительной квалификации по ст. 111 Уголовного кодекса РФ.
Под угрозой применения насилия следует понимать любые действия, из которых с очевидностью следует намерение лица применить насилие в отношении потерпевшего. Способы выражения угрозы могут быть любыми: устно, письменно, посредством электронной почты, смс сообщений, сообщений в почтовых мессенджерах, социальных сетях и т.д. Для квалификации имеет значение реальность угрозы, ее направленность на достижение желаемого для виновного результата – получение возможности неправомерного доступа.
Особенности квалификации. 1) Разграничение ч. 2 ст. 170 и ст. 185.2 Уголовного кодекса: при совершении первого преступления путем неправомерного доступа – у лица отсутствует право доступа к реестрам информации, при совершении преступления, предусмотренного ст. 185.2 Уголовного кодекса РФ лицо в силу должностных обязанностей имеет право доступа к реестрам и/или системе депозитарного учета. Субъект преступления во втором случае – специальный.
2) Ст. 170.1. Уголовного кодекса РФ устанавливает ответственность за предоставление недостоверных сведений в уполномоченный орган/организацию, без указания в диспозиции статьи источника происхождения таких сведений. В этой связи при квалификации деяний возникает следующий вопрос: каким образом квалифицировать действия виновного, если он не только предоставил недостоверные сведения, но и изготовил (сфальсифицировал) первичные документы, например, протоколы общих собраний о смене учредителя, договоры купли-продажи акций и т.д. В зависимости от вида и характера сфальсифицированного документа и организационно-правовой формы юридического лица: при фальсификации документов, способами, указанными в диспозиции ч. 1 ст. 185.5 Уголовного кодекса РФ, судебно-следственная практика идет по пути квалификации деяния по совокупности статей 185.4 и ст. 170 Уголовного кодекса РФ. Такая квалификация представляется обоснованной, так как действия по представлению недостоверных сведений является самостоятельным, выражающимися в передаче данных в уполномоченный орган/ организацию для совершения последними юридически значимых действий. Вместе с таким данными могут (как правило, должны быть) представлены и документы, подтверждающий возможность и/или необходимость совершения соответствующего действия уполномоченным органом/организацией по внесению данных в реестр. Фактическое изготовление документов не охватывается диспозицией ст. 170.1 Уголовного кодекса РФ. При квалификации деяний по совокупности статей 185.5 и 170.1 Уголовного кодекса РФ значение имеет организационно-правовая форма юридического лица. Ст. 185.5 Уголовного кодекса РФ предусмотрена уголовная ответственность за искажения в документах только хозяйственных обществ (акционерных обществ и обществ с ограниченной ответственностью). В случае искажения документов юридического лица, созданного в иной организационно-правовой форме, например, в форме кооператива, лицо не может быть привлечено к ответственности по ст. 185.5 Уголовного кодека РФ. В этом случае, судебно-следственные органы ограничиваются квалификацией действий виновного по ст. 170.1 Уголовного кодекса РФ, в связи с отсутствием специальной нормы.
3) В случае представления в регистрирующий орган документов для регистрации юридического лица, либо регистрации сведений о юридическом лице, содержащих данные о подставном лице (номинальный директор, руководитель). В судебной практике встречаются неоднозначные подходы к квалификации подобных деяний. Так, действия лица, фактически не намеренного участвовать в управлении юридическим лицом и предоставляющего данные для осуществления государственной регистрации юридического лица за денежное вознаграждение, в некоторых случаях квалифицируются по ст. 170.1 Уголовного кодекса РФ как фальсификация данных реестра, выразившаяся в предоставлении документов, содержащих заведомо ложные сведения. В юридической литературе также было предложено квалифицировать действия виного только по ст. 173.1 Уголовного кодекса РФ со следующей аргументацией: в ст.ст. 170.1 и 173.1 Уголовного кодекса РФ предусмотрена ответственность за одно и тоже деяние (коллизия закона). В таком случае действия виновного надлежит квалифицировать по более мягкой статье уголовного закона, а именно по ст. 170.1 Уголовного кодекса (максимальный размер наказания – до двух лет лишения свободы). Ст. 173.1 Уголовного кодекса РФ предусматривает уголовную ответственность за образование (создание, реорганизация) юридического лица через подставных лиц, а также представление в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, данных, повлекшее внесение в ЕГРЮЛ сведений о подставных лицах. Диспозиция ст. 173.1 Уголовного кодекса в редакции от 30.03.2015 № 67-ФЗ в полном объеме охватывает содеянное, так как предполагает не только образование юридического лица через подставное лицо, но и представление документов с таким сведениями на государственную регистрацию. До принятия ФЗ № 167 в диспозиции ст. 173.1 Уголовного кодекса РФ отсутствовало указание на совершения альтернативных действий, преступление заключалось только в образовании юридического лица, что давало возможность квалификации действий виновного по совокупности ст. 170.1 и ст. 173.1 Уголовного кодекса РФ. Таким образом, действия виновного при регистрации юридического лица через подставное лицо и предоставление документов в регистрирующий орган в полностью охватывается ст. 173.1 Уголовного кодекса РФ.
4) При предоставлении для осуществления регистрации официального документа (ст. 327 Уголовного кодекса РФ) следует исходить из следующего: если лицо самостоятельно изготовило официальный документ в целях предоставления его в регистрирующий орган\организацию и представило его – деяния квалифицируются по совокупности ч. 1 ст. 327 и ст. 170.1 Уголовного кодекса РФ. В том случае, если официальный документ изготовлен третьим лицом – по ст. 170.1 Уголовного кодекса РФ без дополнительной квалификации по ч.3 ст. 327 Уголовного кодекса РФ.
5) Диспозиция ст. 170.1 Уголовного кодекса РФ предусматривает специальную цель совершения преступления – в иных целях, направленных на приобретение прав на чужое имущество, то есть фактически в целях хищения чужого имущества. В этой связи, один из основных вопросов квалификации: охватываются ли действия лица, выразившиеся в предоставлении заведомо ложных данных в уполномоченный орган или организацию, совершенные в целях хищения нормами, устанавливающими ответственность за хищение (ст. 159, 159.1, 160), то есть являются способом совершения преступления (хищения). Фактические обстоятельства дела, как правило, тождественные: первоначально вносятся недостоверные сведения в ЕГРЮЛ, обычно это данные о руководителе и/или учредителе, а в дальнейшем этот руководитель производит отчуждение имущества, принадлежащего юридическому лицу, совершает от его имени иные сделки. В судебной практике не сложилось единого подхода к квалификации таких деяний. В одних случаях суды указывают, что хищение совершается путем представления в органы, осуществляющие государственную регистрацию юридических лиц, а также в организации, осуществляющие учет прав на ценные бумаги, фиктивных документов. В этой связи действия виновного охватываются умыслом на совершение мошенничества и не требуют дополнительной квалификации по ст. 170.1 Уголовного кодекса РФ. Не редко суды квалифицируют аналогичные действия по совокупности ст. 159 (иная норма, устанавливающая ответственность за хищение) и ст. 170.1 Уголовного кодекса РФ. В этом случае суды исходят из того, что действия по представлению документов являются самостоятельными, не находящимися в прямой связи с хищением и совершаются последовательно во времени, что требует самостоятельной квалификации. В ст. 170.1 Уголовного кодекса РФ фактически криминализирована подготовительная стадия совершения хищения: представление документов для совершения юридически значимых регистрационных действий, необходимых, в том числе, для приобретения в будущем права на чужое имущество, то есть фактически хищение путем обмана. В этой связи, представляется обоснованным следующий подход к квалификации: а) при полной реализации умысла и осуществлении хищения – действия виновного в полном объеме охватываются положениями нормы, устанавливающей ответственность за хищение и не требуют дополнительной квалификации; б) если действия виновного не доведены до конца и хищение «не состоялось», исходя из объема содеянного возможна квалификация по ст. 170.1 Уголовного кодекса РФ либо по ст. 30 и ст. 159 (иной норме, устанавливающей ответственность за хищение) Уголовного кодекса РФ.
3.2.4. Воспрепятствование законной предпринимательской или иной деятельности (ст. 169 Уголовного кодекса РФ)
Специальное законодательство. Федеральный закон от 08.08.2001 № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей». Федеральный закон от 04.05.2011 № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности». Федеральный закон от 26.12.2008 № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля».
Непосредственный объект рассматриваемых преступления – это общественные отношения, возникающие в связи с реализацией конституционного права на свободу осуществления экономической деятельности, равные права ее участников. Данное преступление весьма условно может быть отнесено к преступлениям в сфере экономической деятельности. Субъект преступления – специальный, фактически оно совершается в сфере государственного или муниципального управления, выражается в нарушении чиновником законных требований. По своей правовой природе преступление относится к категории должностных.
Объективная сторона выражается в совершении следующих альтернативных действий:
- неправомерный отказ в государственной регистрации индивидуального предпринимателя или юридического лица;
- уклонение от их регистрации;
- неправомерный отказ в выдаче специального разрешения (лицензии) на осуществление определенной деятельности;
- уклонение от его выдачи;
- ограничение прав и законных интересов индивидуального предпринимателя или юридического лица в зависимости от организационно-правовой формы;
- незаконное ограничение самостоятельности;
- иное незаконное вмешательство в деятельность индивидуального предпринимателя или юридического лица.
Неправомерный отказ в государственной регистрации индивидуального предпринимателя или юридического лица.
Федеральным законом о государственной регистрации ЮЛ предусмотрен исчерпывающий перечень оснований для отказа в государственной регистрации юридического лица и индивидуального предпринимателя. К таковым, в частности, относятся: непредставление для регистрации необходимого (предусмотренного законом) пакета документов (исключение составляют случаи, когда такие документы предоставляются по межведомственному запросу), либо нарушены обязательные требования к нотариальному заверению документов; предоставление документов в ненадлежащий орган, в том числе, при нарушении территориального принципа; подписание документов неуполномоченным лицом.
Решение об отказе в государственной регистрации должно содержать основания отказа с обязательной ссылкой на нарушения, предусмотренные п. 1 ст. 23 Федерального закона о государственной регистрации ЮЛ.
Неправомерный отказ в государственной регистрации имеет мест в следующих случаях: 1) основания для отказа не предусмотрены в специальном законе; 2) основания для отказа предусмотрены законом, но фактически отсутствуют. Например, лицо в полном объеме предоставило документы, однако по надуманным основаниям уполномоченное лицо отказывает в государственной регистрации в связи с непредставлением или ненадлежащим оформлением документов.
Неправомерный отказ в выдаче специального разрешения (лицензии) на право осуществления деятельности. Основания для отказа в предоставлении лицензии указаны в с ч. 7 ст. 14 Федерального закона о лицензировании: 1) наличие в представленных соискателем лицензии заявлении о предоставлении лицензии и (или) прилагаемых к нему документах недостоверной или искаженной информации; 2) установленное в ходе проверки несоответствие соискателя лицензии лицензионным требованиям; 3) представление заявления о выдаче лицензии если в отношении соискателя лицензии имеется решение об аннулировании ранее выданной лицензии на такой вид деятельности. Перечень оснований является исчерпывающим. Отказ в выдаче лицензии при отсутствии указанных оснований является неправомерным.
Уклонение от государственной регистрации индивидуального предпринимателя и юридического лица или от выдачи специального разрешения (лицензии).
Уклонение от регистрации или от выдачи лицензии может заключаться как в совершении активных действий, так и в бездействии. Уклонение проявляться в необоснованном, безосновательном затягивании сроков для регистрации или выдаче лицензии. Нарушение сроков может быть как формально законным: приостановление регистрационных действий, так и при отсутствии формального соблюдения требований специального закона. Общий срок государственной регистрации – не более пяти рабочих дней, выдачи лицензии – от 30 до 45 рабочих дней в зависимости от вида лицензируемой деятельности.
Ограничение прав и законных интересов индивидуального предпринимателя или юридического лица – любое противоправное уменьшение правоспособности в зависимости от организационно-правовой формы. Например, заказчик государственных и муниципальных услуг устанавливает, что участниками аукциона могут быть только государственные или муниципальные предприятия. Р. Был осужден по ч. 1 ст. 169 Уголовного кодекса РФ за совершение действий, выразившихся в неоднократных незаконных отказах в выдаче индивидуальному предпринимателю градостроительного плана земельного участка и разрешения на строительство магазина.
Незаконное ограничение самостоятельности индивидуального предпринимателя или организации проявляется в различных действиях, которые имеют своей целью создание искусственных препятствий для работы предпринимателя, а также невозможности принятия самостоятельных управленческих решений и их реализацию.
Иное незаконное вмешательство в деятельность индивидуального предпринимателя или юридического лица – любое неправомерное воздействие. Например, необоснованное проведение проверок контролирующими органами, изъятие документов, техники, приостановление деятельности при отсутствии законных оснований. В последнее время в практике можно встретить случаи привлечения к ответственности по ч. 1 ст. 169 Уголовного кодекса РФ глав муниципальных образований за то, что они под угрозой проведения необоснованных проверок принуждали предпринимателей к непредусмотренному законодательством перечислению средств в специально созданные местные фонды, имущество которых использовалось для проведения различных празднований, встреч комиссий и т.п.
Следует обратить внимание, что ограничение прав и законных интересов, незаконное ограничение самостоятельности, иное незаконное вмешательство в деятельность индивидуального предпринимателя или юридического – понятия оценочные, что значительно затрудняет процесс правоприменения.
Субъект преступления – специальный: должностное лицо с использованием своего служебного положения.
Субъективная сторона – вина в виде прямого умысла.
Квалифицирующие признаки. 1) Совершение деяний в нарушение вступившего в законную силу судебного акта; 2) стоимостной признак: причинение крупного ущерба. Крупным ущербом признается ущерб, сумма которого превышает 1 500 000 руб.
Особенности квалификации. 1) Лицо, совершившее воспрепятствование при наличии признаков взяточничества, подлежит привлечению к уголовной ответственности и по ст. 290 Уголовного кодекса РФ.
2) Аналогично решается вопрос и при совершении лицом воспрепятствования предпринимательской деятельности и превышения должностными полномочиями. Постановления прокуратуры г. Санкт-Петербурга возбуждено уголовное дело по признакам преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 169 и ч. 1 ст. 286 Уголовного кодекса РФ, в связи с противоправным вмешательством должностных лиц ОЭБиПК в деятельность общества с ограниченной ответственностью. Так, оперативные работники, инициировав анонимное обращение по телефону 02 о якобы незаконном осуществлении предпринимательской деятельности и нарушении миграционного законодательства, осуществили осмотр места происшествия в помещении организации, где изъяли и в последующем в течение двух месяцев неправомерно удерживали пять системных блоков и два ноутбука, содержащих сведения и программы, необходимые для нормального функционирования названного общества. Изъятие компьютерной техники у общества повлекло приостановление производственной деятельности юридического лица более чем на полтора месяца, в результате чего общество понесло убытки, а деловой репутации нанесен ущерб.
3) Воспрепятствование законной экономической деятельности в нарушение вступившего в законную силу судебного акта является специальной нормой и по отношению к неисполнению приговора суда, решения суда или иного судебного акта, ответственность за которые предусмотрена в ст. 315 Уголовного кодекса РФ.
3.3. Преступления, посягающие на специальные организационные режимы осуществления экономической деятельности

3.3.1. Незаконная банковская деятельности (ст. 172 Уголовного кодекса РФ)
Специальное законодательство. Федеральный закон от 02.12.1990 № 395-1 «О банках и банковской деятельности». Федеральный закон от 10.07.2002 № 86-ФЗ «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)».
Непосредственный объект преступления. В юридической литературе предложены следующие подходы к определению основного непосредственного объекта преступления, предусмотренного ст. 172 Уголовного кодекса РФ. Основным непосредственным объектом незаконной банковской деятельности являются общественные отношения, обеспечивающие законное функционирование и деятельность кредитных организаций и банков. Схожей, позиции придерживается Ю.Г. Васин, указывающий, что непосредственным объектом незаконной банковской деятельности являются общественные отношения, обеспечивающие интересы экономической деятельности в сфере банковской деятельности. Н.А. Лопашенко, определяет объект преступления как принцип законности осуществления банковской деятельности. Также под объектом данного состава предлагается понимать отношения, обеспечивающие функционирование денежно-кредитной, финансовой систем государства. Высказана точка зрения, что объект преступления – реализация общественных отношений, направленных на выполнение принципа законности осуществления банковской деятельности, который подразумевает осуществление банковских операций.
Таим образом, ключевым при определении объекта преступления, предусмотренного ст. 172 Уголовного кодекса РФ является понятие законной банковской деятельности.
В этой связи обратимся к установлению содержания понятия «банковская деятельность». Понятие «банковская деятельность» применяется как в юридической, так и в экономической науке и практике, где она рассматривается в качестве вида предпринимательской деятельности, имея как общие, присущие предпринимательской деятельности признаки (самостоятельная, осуществляемая на свой риск, систематическое получение прибыли от оказания услуг лицами, зарегистрированными в установленном порядке), так и специальные признаки (особенности правового режима, субъектный состав, предмет деятельности), выделяющие ее из числа иных видов предпринимательской деятельности.
В специальном Федеральном законе, регулирующим деятельность банков и иных кредитных организаций, отсутствует официально закрепленное понятие «банковской деятельности». В этой связи понятие «банковская деятельность» не формально закрепленное в законе, а теоретическое. В литературе под банковской деятельностью предложено понимать «предпринимательскую деятельность кредитных организаций, а также деятельность Банка России (его учреждений), направленную на систематическое осуществление банковских операций (либо обусловленную ими) на основании: для Банка России и его учреждений - закона о Банке России; для кредитных организаций – специального разрешения (лицензии) Банка России, полученного после государственной регистрации кредитной организации в порядке, предусмотренном федеральным законодательством». Д.Г. Алексеева определяет банковскую деятельность как «упорядоченную совокупность систематически осуществляемых банками или небанковскими кредитными организациями как участниками единой банковской системы на основании лицензии (а для Банка России – Федерального закона «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)») банковских операций и сделок, направленных на извлечение прибыли». Под данной деятельностью предлагается понимать проведение финансово-кредитных операций, признаваемых банковскими, в объеме, предполагающем возможность систематического получения прибыли; в соответствии с правилами, установленными Банком России.
Однако ссылка на доктрину не может являться единственным основанием для установления правового содержания юридического термина. В этой связи обратимся к нормам закона. Как указано выше основной нормативный акт, регламентирующий банковскую деятельность – это Федеральный закон от 02.12.1990 № 395-1 «О банках и банковской деятельности» (далее по тексту – Закон о банках). Кредитные организации в соответствии со ст. 1 Закона о банках подразделяются на банки (кредитные организации, которые имеют исключительное право осуществлять в совокупности следующие банковские операции: привлечение во вклады денежных средств физических и юридических лиц, размещение денежных средств от своего имени и за свой счет на условиях возвратности, платности, срочности, открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц) и небанковские кредитные организации (имеют право на осуществление отдельных банковских операций, прямо указанных в законе). Согласно ст. 2 Закона о банках банковская система РФ включает в себя Банк России, кредитные организации, а также представительства иностранных банков. Перечень банковских операций приводится в ст. 5 Закона о банках. Согласно ст. 13 Закона о банках осуществление банковских операций производится только на основании лицензии, выдаваемой Банком России в порядке, установленном настоящим Федеральным законом, за исключением случаев, указанных в частях девятой и десятой настоящей статьи и в Федеральном законе «О национальной платежной системе».
Исходя из предложенных учеными определений и перечисленных положений закона, можно выделить следующие обязательные признаки банковской деятельности:
1) это предпринимательская деятельность, на которую в полной мере распространяются общие правовые нормы, регулирующий соответствующий вид экономической деятельности;
2) осуществляется специализированными организациями – кредитными организациями – банками и небанковскими кредитными организациями в случаях, установленных законом;
3) заключается в осуществлении банковских операций, определяемых в специальном законе, как исключительного вида деятельности;
4) осуществляется только на основании лицензии, выдаваемой Банком России.
Таким образом, основной непосредственный объект рассматриваемого преступления следует определить как общественные отношения, возникающие в связи с соблюдением установленного законом порядка (режима) осуществления банковской деятельности, под которой следует понимать предпринимательскую деятельность, осуществляемую специализированными организациями, указанными в специальном законе и на основании лицензии, заключающуюся в осуществлении банковских операций как исключительного вида деятельности.
Выполнение Центральным Банком РФ контрольно-надзорных функций за деятельностью кредитных организаций не входят в объем банковской деятельности для целей применения ст. 172 Уголовного кодекса РФ. Этот вывод следует из буквального толкования диспозиции ст. 172 Уголовного кодекса РФ, в которой банковская деятельность отождествляется с банковскими операциями. Однако именно на Центральный банк России возложена обязанность по обеспечению законности осуществления банковской деятельности, и при совершении преступления, предусмотренного ст. 172 Уголовного кодекса РФ дополнительным объектом являются общественные отношения по осуществлению банковского регулирования, контроля и надзора за деятельностью кредитных организаций со стороны Центрального банка РФ.
Объективная сторона преступления. Составом преступления, предусмотренного ст. 172 Уголовного кодекса РФ, охватываются следующие разновидности незаконной банковской деятельности:
- осуществление банковской деятельности (банковских операций) без регистрации;
- осуществление банковских операций без регистрации и лицензии, в случаях когда такая лицензия обязательна.
Незаконная банковская деятельность состоит в том, что субъект, действуя через какую-либо организацию либо прикрываясь ею, проводит банковские операции, игнорируя существующий порядок разрешения такого рода деятельности и/или контроля за ее осуществлением и действуя вне банковской системы с фактическим использованием ее возможностей.
Состав ст. 172 Уголовного кодекса РФ является специальным составом преступления по отношению к ст. 171 Уголовного кодекса РФ. Перечень банковских операций, как указано выше, установлен в ст. 5 Закона о банках. В данной статье также приведен перечень сделок, которые кредитная организация вправе совершать. Лицо может быть привлечено к уголовной ответственности по ст. 172 Уголовного кодекса РФ при совершении им действий, соответствующих перечню именно банковских операций, а не иных сделок, указанных в ст. 5 Закона о банках. Кредитная организация имеет специальную правоспособность и банковские операции – особый вид финансовых операций, совершаемых юридическими лицами исключительно на основании лицензии Центрального банка РФ, никакие иные организации, в том числе, занимающиеся оказанием финансовых услуг, иной финансовой деятельностью не вправе осуществлять банковские операции, перечисленные в норме специального закона. Иные сделки, перечисленные в ст. 5 Закона о банках могут совершаться и иными физическими и юридическими лицами, в том числе, и в отсутствии специального разрешения (лицензии), так как являются общегражданскими сделками.
Верховный Суд РФ в п. 6 Постановления Пленума от 18 ноября 2004 г. № 23 «О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем» разъяснил, что действия кредитной организации, осуществляющей иную предпринимательскую деятельность (например, производственная, торговая или страховая), при наличии оснований необходимо квалифицировать по ст. 171 Уголовного кодекса РФ, предусматривающей уголовную ответственность за незаконное предпринимательство.
Систематическую деятельность по выдаче займов нельзя также рассматривать как незаконную банковскую деятельность, уголовная ответственность за осуществление которой предусмотрена ст. 172 Уголовного кодекса РФ, поскольку финансовая компания предоставляет финансирование в силу своей общей правоспособности как коммерческая организация, учитывая, что специального разрешения для нее не требуется.
Осуществление банковских операций без регистрации. Порядок регистрации кредитной организации отличается от общего порядка регистрации юридических лиц (специальный усложненный порядок). В соответствии со ст. 12 Закона о банках решение о государственной регистрации кредитной организации принимается Банком России. Внесение в единый государственный реестр юридических лиц сведений о создании, реорганизации и ликвидации кредитных организаций, а также иных предусмотренных федеральными законами сведений осуществляется уполномоченным регистрирующим органом (налоговый орган) на основании решения Банка России о соответствующей государственной регистрации.
Порядок взаимодействия Банка России с уполномоченным регистрирующим органом по вопросам государственной регистрации кредитных организаций определяется Регламентом взаимодействия Министерства РФ по налогам и сборам и Центрального банка ФР по вопросам государственной регистрации кредитных организаций (утв. МНС РФ № БГ-16-09/86, Банком России № 01-33/2202 26 июня 2002 г.). В соответствии с данным документом Банк России (территориальное учреждение Банка России) в течение трех рабочих дней с даты принятия решения по вопросам государственной регистрации кредитной организации направляет в уполномоченный регистрирующий орган комплект соответствующих документов с сопроводительным письмом. Уполномоченный регистрирующий орган после получения документов в срок не более пяти рабочих дней вносит в ЕГРЮЛ соответствующую запись.
Таким образом, если операции, формально отвечающие признакам банковских совершаются даже с использованием юридического лица, прошедшим государственную регистрацию в качестве юридического лица в общем порядке, установленным законодательством о государственной регистрации юридических лиц, но при отсутствии специальной регистрации в Центральном банке, действия виновного лица подпадают под признаки специального состава преступления, предусмотренного ст. 172 Уголовного кодекса РФ.
Осуществление банковской деятельности без специального разрешения (лицензии). Под осуществлением банковской деятельности (банковских операций) без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно, следует понимать ее осуществление без необходимой для такой деятельности лицензии, а также в случае, когда решение о выдаче лицензии еще не принято или лицензия отозвана или срок, на который она была выдана, истек.
В соответствии со ст. 13 Закона о банках осуществление банковских операций производится только на основании лицензии, выдаваемой Банком России в порядке, установленном настоящим Федеральным законом. Согласно ст. 12 Закона о банках лицензия на осуществление банковских операций кредитной организации выдается после ее государственной регистрации в порядке, установленном настоящим Федеральным законом и принимаемыми в соответствии с ним нормативными актами Банка России. Кредитная организация имеет право осуществлять банковские операции с момента получения лицензии, выданной Банком России.
Конструкция состава преступления – формально-материальная. Преступление считается оконченным в том случае, если выполнение деяния в любой указанной форме повлекло причинение крупного ущерба гражданам, организациям или государству либо сопряжено с извлечением дохода в крупном размере.
В настоящее время к уголовной ответственности по ст. 172 Уголовного кодекса РФ привлекаются лица, занимающиеся «обналичиванием» и «транзитом» денежных средств.
Обналичивание денег – это операция по переводу денежных средств из безналичной формы в наличную форму путем их снятия с банковского счета физического или юридического лица. Если денежные средства поступили на банковский счет законным путем и необходимы их владельцу в наличной форме, в том числе для осуществления экономически обоснованных расчетов, обналичивание не является нарушением закона. Если денежные средства поступили на банковский счет на основании мнимых сделок и фиктивных документов, а их обращение в наличную форму осуществляется для получения неучтенных наличных денег, обналичивание незаконно. Транзит денег – это операция по переводу денежных средств между банковскими счетами. Если денежные средства переводятся с одного банковского счета на другой в рамках экономически обоснованных безналичных расчетов, транзит не является нарушением закона. Если денежные средства переводятся с одного банковского счета на другой на основании мнимых сделок и фиктивных документов для запутывания маршрута движения и последующего обналичивания денег или их вывода в иностранную юрисдикцию, транзит становится незаконным.
В теории уголовного права вопрос о квалификации незаконных операций по обналичиванию и транзиту денежных средств является дискуссионным. Существует мнение, что указанные операции в большей степени соответствовали составу лжепредпринимательства (ст. 173 Уголовного кодекса РФ), после декриминализации которого в 2010 г. перестали быть уголовно наказуемыми. Согласно другой позиции они содержат признаки состава незаконной банковской деятельности (ст. 172 Уголовного кодекса РФ)
Обязательным условием возникновения уголовной ответственности по ст. 172 Уголовного кодекса РФ являются причинение крупного ущерба гражданам, организациям или государству либо извлечение дохода в крупном размере. Понятие крупного ущерба, крупного и особо крупного размеров дохода определены в примечании к ст. 170.2 Уголовного кодекса РФ. При исчислении дохода нужно учитывать всю выручку, полученную организацией в результате незаконной банковской деятельности.
Субъект преступления – общий: физическое вменяемое лицо, достигшее 16-ти лет.
Вопрос о субъекте преступления относится к числу дискуссионных. Основа дискуссии заключается в следующем: должен ли субъект, совершивший преступление, предусмотренное ст. 172 Уголовного кодекса РФ, обладать признаками специального субъекта, а именно являться должностным или иным уполномоченным лицом организации. Н.А. Лопашенко применительно к субъекту незаконной банковской деятельности указывает: «...субъектами незаконной банковской деятельности выступают учредители и руководители коммерческих организаций и прежде всего учредители кредитной организации и руководители ее исполнительных органов, в том числе главный бухгалтер. Могут нести ответственность по ст. 172 Уголовного кодекса РФ также руководители филиалов и представительств организации. Высказано мнение, что при совершении преступления в форме объективной стороны, как осуществление банковской деятельности без регистрации – субъект общий. При совершении деяния в форме осуществления банковской деятельности без лицензии предполагается, что лицо, совершившее преступление должно обладать признаками специального субъекта – должностное или иное уполномоченное лицо кредитной организации, зарегистрированной в качестве таковой, но не имеющей действующей лицензии.
Вопрос субъекта преступления, предусмотренного ст. 172 Уголовного кодекса РФ, являлся поводом для обращения в Конституционный Суд РФ, в котором «заявитель указывала на то, что ст. 172 Уголовного кодекса РФ позволяет привлекать к уголовной ответственности за незаконную банковскую деятельность лицо, не являющееся работником кредитной организации, которое не может быть субъектом данного преступления. Конституционный Суд в Определении от 17 июля 2014 г. № 1743-О № «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданки Никулиной Е.В. на нарушение ее конституционных прав положениями ст. 172 Уголовного кодекса РФ» воспроизвел ранее выработанную позицию, указывая на взаимосвязь положений ст. 172 как с другими нормативными актами, так и с нормами Общей части Уголовного кодекса РФ, определяя субъектом данного преступления общего субъекта».
Субъективная сторона характеризуется виной в виде прямого и косвенного умысла.
Квалифицирующие признаки. 1) Групповой способ совершения организованной группой; 2) стоимостной признак – сопряженное с извлечением дохода в особо крупном размере. Следует обратить внимание, что квалифицирующим признаком является именно извлечение дохода в особо крупном размере, причинение особо крупного ущерба гражданам, организациям, государству не относится к числу квалифицирующих признаков преступления.
Особенности квалификации. Проблемы квалификации действий по «незаконному обналичиванию» денежных средств. До 2014 года в судебной практике можно было встретить несколько вариантов квалификации действий по обналичиванию денежных средств:
1) квалификация по общей норме ст. 171 Уголовного кодекса РФ (незаконная предпринимательская деятельность). Суды отмечали, что использование лицами в своей деятельности отдельных признаков банковской организации само по себе не может быть квалифицировано как незаконная банковская деятельность, поскольку отсутствует субъект преступления – один из обязательных элементов состава преступления. Суды подчеркивали, что ответственность по ст. 172 Уголовного кодекса РФ наступает, когда эти люди ведут банковскую деятельность без регистрации или без специального разрешения. Деятельность по обналичиванию денежных средств суды квалифицировали по статье 171 Уголовного кодекса РФ (незаконное предпринимательство). Поскольку использование подсудимыми отдельных признаков банковской организации в своей преступной схеме обналички (сообщение клиентам реквизитов счетов для перевода средств, получение комиссионного вознаграждения за эти действия) не может быть квалифицировано как незаконная банковская деятельность. Деятельность группы граждан, совершенная хотя и с использованием отдельных реквизитов банковской деятельности, должна быть квалифицирована как незаконное предпринимательство. При этом незаконная банковская деятельность является специальным составом по отношению к незаконному предпринимательству;
2) квалификация по совокупности ст. 172 и ст. 187 Уголовного кодекса РФ. Как неправомерный оборот средств платежей квалифицированы действия по изготовлению банковских чеков, используемых для снятия наличных денежных средств с расчетных счетов;
3) в настоящее время в судебной практике сформировался следующий подход к юридической оценке обналичивания. Указанные действия квалифицируются по ст. 172 УК РФ – незаконная банковская деятельность. При квалификации судебные инстанции исходят из следующего: незаконная банковская деятельность состоит в том, что субъект, действуя через какую-либо организацию либо прикрываясь ею, проводит банковские операции, игнорируя существующий порядок разрешения такого рода деятельности. Это означает, что они действуют вне банковской системы с фактическим использованием ее возможностей. Подобная позиция правоприменителя вполне объяснима: действия по обналичиванию денежных средств объективно общественно опасны как сами по себе: формируют целый сектор «теневой» экономики, выпадающий из поля зрения уполномоченных контрольно-надзорных органов, так и способствуют совершению иных преступлений – уклонения от уплаты налогов, воспрепятствование исполнению судебных решений, легализация денежных средств, полученных в результате совершения преступления, финансирование терроризма, а также преступлений коррупционной направленности. Принимая во внимание, что ответственность за обналичивание не предусмотрена в самостоятельной норме Уголовного кодекса РФ, правоприменитель вынужден искать пути разрешения возникшего пробела в правовой охране. Однако, это не снимает объективно возникающих вопросов в части подобной квалификации, и может быть использовано в качестве объективных аргументов для формирования правовой позиции в рамках защиты по уголовному делу.
Схемы преступной деятельности по обналичиванию денежных средств во всех случаях принципиально схожи (типовая фабула уголовного дела): лицо регистрирует (приобретает готовую) организацию, зарегистрированную на подставное лицо («фирма-однонедневка», «фиктивная фирма»), после чего открывает расчетный счет в банке (использует открытый счет), на который «клиент» (лицо, заинтересованное в получении наличных денежных средств) перечисляет денежные средства по фиктивному основанию (формально между сторонами подписывается договор, акт приема-передачи и т.д.) на расчетный счет «подставной организации», после чего денежные средства снимаются с расчетного счета, опять же по фиктивному основанию (на заработную плату, для закупки продукции и т.д.) и передаются «заказчику» за вычетом вознаграждения за «оказанную услугу». Процедура может быть усложнена за счет «транзита» денежных средств между счетами различных компаний, как правило, таких же «подставных», хотя не исключены и действующие организации, которые используются как «перевалочный пункт» для дальнейшего обналичивания. Однако принципиально это схему обналички не меняет. Таким образом, для того, чтобы обналичить денежные средства во всяком случае следует воспользоваться легальными банковскими механизмами, а именно – открыть расчетный счет, осуществить перечисление денежных средств по счетам, затем снять наличные денежные средства в кассе банка, либо через систему банкоматов.
В судебно-следственной практике действия по обналичиванию денег квалифицируются как следующие банковские операции:
- открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц;
- расчеты по поручению физических и юридических лиц по их банковским счетам;
- переводы денежных средств по поручению физических лиц без открытия банковских счетов;
- инкассация денежных средств и кассовое обслуживание физических и юридических лиц;
- привлечение денежных средств физических и юридических лиц и размещение их на банковских счетах.
Обоснованность подобного подобной квалификации вызывает сомнения.
Рассмотрим каждую из возможных банковских операций, трактуемую судебной практикой как обналичивание денежных средств.
1) привлечение денежных средств физических и юридических лиц во вклады.
В соответствии со ст. 36 Закона о банках вклад – денежные средства в валюте РФ или иностранной валюте, размещаемые физическими лицами в целях хранения и получения дохода. Доход по вкладу выплачивается в денежной форме в виде процентов. Вклад возвращается вкладчику по его первому требованию в порядке, предусмотренном для вклада данного вида федеральным законом и соответствующим договором. Банковский вклад оформляется путем заключения соответствующего договора – договора банковского вклада, являющегося разновидностью договора займа (ст. 834 Гражданского кодекса РФ). Содержание данной операции состоит в том, что банк на определенное время принимает денежные средства физических и юридических лиц и по истечении этого времени возвращает их вкладчику с выплатой процентов за пользование заемными средствами;
2) открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц. Открытие и ведение банковских счетов оформляется посредством заключения договора банковского счета (глава 45 Гражданского кодекса РФ). Содержание этой операции заключается в том, что банк посредством заключения договора банковского счета обязуется принимать, зачислять, переводить и выдавать поступающие на счет клиента денежные средства по его распоряжению. В рамках исполнения договора банковского счета осуществляется, в том числе, расчеты по банковским счетам по поручению клиента;
3) инкассация денежных средств и кассовое обслуживание физических и юридических лиц.
Кассовые операции представляют собой разновидность расчетных операций со специальным порядком правового регулирования. Кассовые операции по существу – это операции по приему, выдачи, инкассации и хранении наличных денежных средств. Кредитные организации могут осуществлять следующие кассовые операции: прием; выдачу; размен банкнот, монеты одного номинала на банкноты, монету другого номинала; обмен банкнот и монеты; обработку, включающую в себя пересчет, сортировку банкнот на годные к обращению банкноты и ветхие банкноты, формирование банкнот в корешки, упаковку наличных денег в пачки банкнот, кассеты с пачками (корешками) банкнот, мешки с монетой или в инкассаторские сумки, специальные мешки, кейсы, кассеты, сумки.
Инкассация наличных денег – это доставка наличных денег клиентов в кредитную организацию для зачисления их сумм на банковские счета;
4) переводы денежных средств по поручению физических лиц без открытия банковских счетов. В данном случае необходимо обратить внимание, что указанные переводы лишь частично относятся к банковским операциям, так как банковская операция по переводу заключается в переводе денежных средств по поручению физических и юридических лиц, в том числе банков-корреспондентов, по их банковским счетам (пп. 4 ст. 5 Закона о банках). В соответствии со ст. 1 Федеральный закон от 27.06.2011 № 161-ФЗ «О национальной платежной системе» (далее по тексту – ФЗ о платежной системе) национальная платежная система - совокупность операторов по переводу денежных средств (включая операторов электронных денежных средств), банковских платежных агентов (субагентов), платежных агентов, организаций федеральной почтовой связи при оказании ими платежных услуг в соответствии с законодательством РФ, операторов платежных систем, операторов услуг платежной инфраструктуры (субъекты национальной платежной системы). В соответствии с ч. 3 ст. 5 ФЗ о платежной системе перевод денежных средств осуществляется в рамках применяемых форм безналичных расчетов посредством зачисления денежных средств на банковский счет получателя средств, выдачи получателю средств наличных денежных средств либо учета денежных средств в пользу получателя средств без открытия банковского счета при переводе электронных денежных средств. Таким образом, перевод денежных средств по поручению физических лиц не является исключительно банковской операцией. В частности, в соответствии со ст. 16 Федерального закона от 17.07.1999 № 176-ФЗ «О почтовой связи» одной из почтовых услуг является почтовый перевод денежных средств по указанному отправителем адресу и доставка (вручение) их адресату.
Расчеты по поручению физических и юридических лиц формально не относятся ни к одной из определенных в Законе о банках банковской операции. Действующее российское законодательство не содержит легального определения «расчеты». Анализ употребления данного понятия в различных нормативных актах, позволяет сделать вывод, что под расчетами понимается передача (перечисление) денежных средств во исполнение частноправовых или публично-правовых обязательств, а также перечисление денежных средств на другие свои счета. Действия по передаче (перечислению) денежных средств могут обозначаться терминами «осуществление расчетов» или «осуществление платежа». Расчеты могут осуществляться двумя способами: 1) наличными денежными средствами. Например, путем передачи наличных денег физическому лицу, внесения в кассу юридического лица; 2) безналично – путем перечисления денежных средств с одного счета на другой в кредитных организациях.
На основании вышеизложенного, мы приходим к выводу, что ни один из видов банковских операций, ни по форме, ни по содержанию не соотносится с действиями, составляющими объективную сторону обналичивания. Лицо, не обладая специальной правоспособностью, лишено возможности, в частности, формировать банковский счет, осуществлять расчеты по данному счету и т.д. Оно использует в своей преступной деятельности законные банковские инструменты, совершает противоправное деяние с помощью осуществления банковский операций: открывает расчетный счет, дает распоряжение по перечислению денежных средств со счета на счет, обращается в кассу банка для снятия наличных денег. Без использования легальных банковских операций обналичивание невозможно. В этом и заключается основное содержание преступного посягательства – при помощи вполне законных инструментов (форма) совершаются преступные по содержанию действия. Обналичивание денежных средств можно отнести к категории так называемых фиктивных преступлений – когда форма деяния соответствует закону, а содержание порочно, противоправно. В юридической литературе можно встретить термин «нелегальный банк» – эта опять же «фиктивная» организация, которая через открытые в кредитных организациях расчетные счета обычных фирм интегрируется в банковскую систему России. Подобный подход необходим именно в целях научного обоснования возможности квалификации таких действий как обналичивание денежных средств. Объектом преступного посягательства в данном случае является установленный законом порядок осуществления на территории РФ одного из видов предпринимательской деятельности – банковской, выражающийся в совершении банковских операций как исключительной деятельности, реализуемой специализированными субъектами на основании специального разрешения (лицензии). То есть преступление направлено на причинение вреда банковской системе. Обналичивание денежных средств с малой степенью вероятности может причинить ущерб банковской системе России: «обналичники» не конкурируют с банками, не подменяют их, а лишь используют в качестве законного инструмента. В этой связи и с позиции рассмотрения объекта преступления, обналичивание не может рассматриваться в качестве незаконной банковской деятельности.
Фактически мы может говорить о совершении лицом следующих преступлений:
- 173.1. (Незаконное образование (создание, реорганизация) юридического лица), ч. 2 ст. 173.2. (Незаконное использование документов для образования (создания, реорганизации) юридического лица) УК РФ – в части создания (приобретения) «фирм-однодневок»;
- ст. 187 (Неправомерный оборот средств платежей) УК РФ – в части изготовления платежных документов на основании фиктивных документов;
- ст. 174 (Легализация (отмывание) денежных средств или иного имущества, приобретенных другими лицами преступным путем), ст. 174.1. (Легализация (отмывание) денежных средств или иного имущества, приобретенных лицом в результате совершения им преступления) Уголовного кодекса РФ – в случае, если обналичиваемые денежные средства приобретены преступным путем;
- в зависимости от целей обналичивания денежных средств: а) уменьшение налогооблагаемой базы, как следствие – неуплата налогов в полном объеме: ст. 198 (Уклонение от уплаты налогов и (или) сборов с физического лица), ст. 199 (Уклонение от уплаты налогов и (или) сборов с организации), ст. 199.2 (Сокрытие денежных средств либо имущества организации или индивидуального предпринимателя, за счет которых должно производиться взыскание налогов и (или) сборов); б) уклонение от исполнения обязательств: ст. 177 (Злостное уклонение от погашения кредиторской задолженности), ст. 315 (Неисполнение приговора суда, решения суда или иного судебного акта) Уголовного кодекса РФ; в) преступления коррупционной направленности. В данном случае действия лица, осуществляющего обналичивания, должны быть квалифицированы как пособничество в совершении соответствующего преступления (ч. 5 ст. 33 Уголовного кодекса РФ).
3.3.2. Производство, приобретение, хранение, перевозка или сбыт товаров и продукции без маркировки и (или) нанесения информации, предусмотренной законодательством Российской Федерации (ст. 171.1 Уголовного кодекса РФ)
Специальное законодательство. Федеральный закон от 27.12.2002 № 184-ФЗ «О техническом регулировании». Федеральный закон от 22.11.1995 № 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции». Федеральный закон от 22.12.2008 № 268-ФЗ «Технический регламент на табачную продукцию». Постановление Правительства РФ от 21.12.2005 № 785 «О маркировке алкогольной продукции федеральными специальными марками» (вместе с «Правилами нанесения на федеральные специальные марки сведений о маркируемой ими алкогольной продукции»). Постановление Правительства РФ от 26.01.2010 № 27 «О специальных марках для маркировки табачной продукции» (вместе с «Правилами изготовления специальных марок, их приобретения, маркировки ими табачной продукции, учета, идентификации и уничтожения поврежденных специальных марок», «Требованиями к образцам специальных марок для маркировки табачной продукции»).
Непосредственный объект преступления. Относительно определения основного непосредственного объекта преступления, предусмотренного ст. 171.1. Уголовного кодекса РФ в юридической литературе сложились следующие основные позиции:
- под объектом преступления понимается установленный законом порядок осуществления предпринимательской и иной деятельности, связанной с производством и оборотом продукции, подлежащей обязательной маркировке;
- более развернутое определение объекта преступления: установленный порядок занятия предпринимательской деятельностью, обеспечивающий легальное производство и последующий оборот товаров и продукции, контроль за поступлением акцизных платежей в федеральный бюджет, а также поступлений от продажи акцизных марок, специальных марок (знаков соответствия);
- объект преступления – это общественные отношения, обеспечивающие установленный государством порядок производства и реализации особого рода товаров и продукции, подлежащей маркировке.
При определении основного непосредственного объекта преступления, предусмотренного ст. 171.1. Уголовного кодекса РФ, полагаем необходимым из того, что систематизирующим признаком в данном случае выступает следующее: виновное лицо действует вопреки установленному законом порядку осуществления маркировки продукции (нанесения информации). Ответственность за производство и реализацию немаркированной продукции установлена в гл. 22 Уголовного кодекса РФ – и является преступлением в сфере экономической деятельности. Так как в диспозиции статьи предусмотрена ответственность за производство, перевозку в целях сбыта или сбыт, очевидно, речь идет о деятельности, направленной на получение прибыли от оборота немаркированной продукции, то есть от предпринимательской деятельности. В Уголовном кодексе РФ содержатся и иные запреты на оборот «нелегальной», «контрафактной» продукции: ст. 327.1 – Изготовление, сбыт поддельных акцизных марок, специальных марок или знаков соответствия, либо их использование (гл. 32 – Преступления против порядка управления), ст. 235.1. незаконное производство лекарственных средств и психотропных изделий, ст. 238 – Производство, хранение, перевозка либо сбыт товаров и продукции, выполнение работ или оказание услуг, не отвечающих требованиям безопасности, ст. 238. 1 - Обращение фальсифицированных, недоброкачественных и незарегистрированных лекарственных средств, медицинских изделий и оборот фальсифицированных биологически активных добавок (гл. 25 Преступления против здоровья населения и общественной безопасности).
В рассматриваемом составе преступления речь идет об обороте продукции с нарушением нормативных правил о маркировке, то есть при таких обстоятельствах продукция вполне может быть безопасной и качественной, однако предприниматель не выполняет обязательных предписаний и не обращается в уполномоченные государственные органы для того получить необходимую маркировку (в том случае, когда это предусмотрено законом), либо наносит ее самостоятельно. В результате нарушения установленных правил виновное лицо получает конкурентные преимущества перед другими предпринимателями. Это, в первую очередь, актуально, когда речь идет об алкогольной продукции и табачных изделиях. В части иной продукции маркировка выполняет скорее информационную функцию для потребителей – состав товара, правила эксплуатации, иные потребительские свойства. Соответственно, при нарушении правил об обязательной маркировки товара нарушаются права потребителя на получение достоверной, полной информации о произведенном и реализуемом товаре, продукции.
В литературе выделяется и дополнительный объект рассматриваемого преступления: нормативная деятельность органов государственной власти и местного самоуправления в сфере обращения с официальными документами, а также интересы и права потребителей, правоотношения, обеспечивающие защиту здоровья человека.
Принимая во внимание разнородность общественных отношений, подвергающихся воздействию при совершении рассматриваемого преступления, полагаем, что для рассматриваемого преступления характерен сложный непосредственный объект. Наказуемым в рамках рассматриваемой статьи является деятельность по производству и дальнейшему обороту продукции в нарушение правил маркировки. В результате указанных деяний негативному воздействию общественные отношения, возникающие в связи с необходимостью соблюдать законный режим производства, оборота товаров, продукции в рамках осуществления легальной предпринимательской деятельности; правовой режим оборота товаров, продукции на потребительском рынке непосредственными потребителями продукции, товаров.
При подобном подходе к определению основного непосредственного объекта необходимость в выделении факультативных объектов отсутствует. Преступления, связанные с оборотом немаркированных товаров всегда посягают на группу общественных отношений: по обороту, на потребительском рынке, по осуществлению государственного контроля. В том случае, когда при совершении преступления причиняется вред или создается угроза причинения вреда жизни, здоровью населения, либо общественным отношениям, связанным с выполнением государственных функций (порядка управления), деяния в зависимости от конкретных обстоятельств дела подлежат квалификации либо по совокупности преступлений, либо по специальной норме уголовного закона.
Объективная сторона. В ст. 171.1 Уголовного кодекса РФ предусмотрена уголовная ответственность за несколько самостоятельных деяний.
Объективная сторона преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 171.1 Уголовного кодекса РФ выражается в:
- производстве;
- приобретении;
- хранении;
- перевозке в целях сбыта;
- сбыте товаров и продукции без маркировки и (или) нанесения информации, предусмотренной законодательством Российской Федерации, в случае, если такая маркировка и (или) нанесение такой информации обязательны (продукция не относится к алкогольной, табачной и продовольственной продукции).
Ч. 3 ст. 171.1 Уголовного кодекса РФ предусматривает ответственность за аналогичные деяния в отношении продовольственных товаров.
Ч. 5 ст. 171.1 Уголовного кодекса РФ устанавливает ответственность за аналогичные деяния в отношении алкогольной продукции, подлежащей обязательной маркировке акцизными марками либо федеральными специальными марками, а также немаркированных табачных изделий, подлежащих маркировке специальными (акцизными) марками.
Производство продукции (товара) предполагает создание нового объекта путем переработки в том или ином виде сырья, материалов и т.д.
В уголовном праве под производством понимают:
- деятельность по изготовлению (созданию) товаров и иной продукции;
- оконченный процесс создания продукции (товара);
- любые действия, в результате которых изготовлены или получены товары или продукция.
В целях установления содержания понятия «производства» применительно к ст. 171.1 Уголовного кодекса РФ, выделим основные признаки производства:
1) первичное изготовление продукции из сырья, материалов, то есть в результате осуществления производственного процесса появляется новый предмет материального мира. Применительно к ст. 171.1 Уголовного кодекса РФ первичное изготовление может включать в себя и переработку ранее изготовленной вещи, главное, чтобы в результате вновь созданная продукция обладала потребительскими свойствами вновь созданной продукции (например, переработка вторичного сырья – пластиковых бутылок, стекла, автомобильных шин и т.д.);
2) продукция, полученная в результате производства должна обладать свойствами товара, то есть иметь потребительскую ценность и как следствие, возможность ее реализации на потребительском рынке;
3) производство осуществляется в объеме, превышающим собственное потребление лица;
4) продукция (товар), получаемый в результате производства, предназначена не для собственного потребления, а для реализации (сбыта). В этом заключается принципиальное отличие производства от изготовления товаров (продукции). В уголовном праве изготовление и производство традиционно рассматриваются применительно к составам преступления, предусматривающим ответственность за незаконный оборот наркотических средств и оружия. В п. 9 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2006 № 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» под незаконным изготовлением наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов без цели сбыта следует понимать совершенные в нарушение законодательства Российской Федерации умышленные действия, в результате которых из растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, лекарственных, химических и иных веществ получено одно или несколько готовых к использованию и потреблению наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов;
5) производство, носит серийный характер. Согласно позиции Верховного Суда РФ, изложенной в п. 12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2006 № 14 под незаконным производством наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов (ст. 228.1 Уголовного кодекса РФ) следует понимать совершенные в нарушение законодательства РФ умышленные действия, направленные на серийное получение таких средств или веществ из растений, химических и иных веществ. Указанные разъяснения Высшей судебной инстанции не противоречат содержанию ст. 171.1 Уголовного кодекса РФ.
При рассмотрении вопроса о том, что же понимать под производством при квалификации преступления, предусмотренного в ст. 171.1. Уголовного кодекса РФ, ключевое значение имеет следующее: производство – это сам процесс (деятельность) по изготовлению нового продукта, либо это конечный результат такой деятельности (получен или нет конечный продукт, который можно реализовать). От разрешения данного вопроса зависит определение момента окончания преступления.
С учетом специфики данного преступления уголовно-правовое значение имеет как сам процесс производства, так и итоговый результат. Этот результат заключается не в производстве конечного продукта (например, тюбика зубной пасты, фары для автомобиля и т.д.), а общей стоимости произведенной немаркированной продукции. В данном случае итоговым результатом является: достижение объема произведенной продукции, по стоимости соответствующей крупному размеру, установленному в диспозиции статьи. Следовательно, до этого момента можно вести речь о неоконченном преступлении, по достижении итогового результата – преступление считается оконченным.
Приобретение продукции, подлежащей обязательной маркировке, предполагает любые способы, в результате которых лицо становится фактическим и юридическим владельцем соответствующей продукции. К таковым помимо традиционной купли-продажи относится мена, дарение, отступное, зачет, новация и иные способы приобретения в соответствии с гражданским законодательством. Приобретение продукции может носить как возмездный, так и безвозмездный характер, на квалификацию содеянного возмездность приобретения не влияет.
Хранение предполагает помещение и дальнейшее нахождение продукции в определенном месте. Такое место может быть как специально предназначено для хранения соответствующей продукции – складское помещение, торговая площадка и т.д., так и любым иным, обеспечивающим сохранность и сбережение продукции. Например, Р. был признан виновным в совершении преступления, предусмотренного п. «б» ч. 6 ст. 171.1 Уголовного кодекса РФ за хранение в целях сбыта немаркированной алкогольной продукции в арендованном гараже, расположенном в гаражном кооперативе. Преступление, совершенное в форме хранения, окончено с момента помещения продукции в крупном размере в место, отведенное для стационарного хранения.
Перевозка предполагает совершение активных действий по перемещению продукции в пространстве с использованием транспортных средств. Вид транспортных средств значения для квалификации не имеет, равно как и расстояние перемещения (в одном населенном пункте, между населенными пунктами). Перевозка может осуществлять как самостоятельно, так и с привлечением третьего лица, например, транспортной компании. Лицо, осуществляющие перевозку, как правило, не привлекается к уголовной ответственности по ст. 171.1 Уголовного кодекса РФ даже в случае, если оно осведомлено о том, что осуществляет перевозку немаркированной продукции в связи с тем, что рассматриваемый состав преступления имеет специфическую цель – перевозка товаров в целях сбыта. Перевозчик же не имеет целью сбыть (реализовать) немаркированную продукцию, он получает прибыль именно от осуществления услуг по перевозке продукции. Преступление окончено с момента осуществления фактического перемещения немаркированной продукции в крупном размере. Достижение конечной цели перевозки (пункт назначения) для квалификации деяния как оконченного не требуется.
Сбыт продукции – это ее реализация, не обязательно, чтобы это была традиционная продажа. Возможны любые способы: мена, дарение, передача по любым гражданско-правовым основаниям. Возмездность сбыта по общему правилу на квалификацию не влияет, значение для квалификации имеет общий объем продукции, подлежащей сбыту.
Сбыт предполагает как единичную реализацию товара – розница, так и оптовую. Способы осуществления сбыта значения для квалификации не имеют (реализация через розничную сеть, поставка на склады, в интернет-магазинах и т.д.).
Все перечисленные действия совершаются с товарами и продукцией, которая подлежит обязательной маркировке и/или нанесению информации, обязательно размещаемой на продукции в соответствии с требованиями закона.
Маркировка – текст, условное обозначение или рисунок, нанесенные на упаковку или товар и другие вспомогательные средства.
Маркировка товаров имеет несколько функций: 1) информационная функция – доведение до потребителя сведений о свойствах товара, предусмотренных законом; 2) идентификационная функция - доведение до потребителей, продавцов, экспертов и контролирующих органов информации, позволяющей идентифицировать товары – установить их соответствие действующим законам, ГОСТам, договорам по ассортиментной принадлежности, качеству и безопасности.
Маркировка непродовольственных товаров содержит следующую информацию: наименование товара; наименование страны, производителя, его адрес; назначение (область использования); основные свойства и характеристики; правила и условия эффективного и безопасного использования; обозначение нормативно-технического документа, на основании которого произведен товар; информация о подтверждении соответствия.
В зависимости от субъекта, обязанного осуществлять маркировку товара маркировка бывает: 1) производственная – маркировка, наносимая предприятием – изготовителем товаров и регламентируемая в первую очередь ФЗ «О защите прав потребителей» и действующими техническими регламентами на продукцию; 2) торговая – маркировка, наносимая поставщиком или продавцом товаров (услуг).
Структура маркировки: обязательная маркировка товара состоит из: текстов; условных обозначений или рисунков; информационных знаков.
Требование к маркировке продукции содержаться в Федеральном законе от 27 декабря 2002 г. № 184-ФЗ «О техническом регулировании». В соответствии со ст. 2 указанного Федерального закона знак соответствия – это обозначение, служащее для информирования приобретателей, в том числе потребителей, о соответствии объекта сертификации требованиям системы добровольной сертификации. Маркировка знаками соответствия при обязательной сертификации установлена Правилами применения знака соответствия при обязательной сертификации продукции.
В ч. 3 ст. 171.1 Уголовного кодекса РФ предусмотрена ответственность за нарушение требований к маркировке в отношении продовольственных товаров. В российском законодательстве отсутствует легальное определение термина «продовольственные товары». В обобщенном виде продовольственные товары представлены продуктами в натуральном и готовом (переработанном) виде, которые могут быть употреблены человеком в пищу.
Маркировка продовольственных товаров должна содержать следующую информацию: наименование продукта и его вид, сорт, марку; наименование страны, производителя и его адрес; массу нетто или объем продукта; состав – наименования основных ингредиентов, входящих в состав продукта, включая пищевые добавки; пищевую ценность (калорийность, количество белков, жиров и углеводов, а также наличие витаминов); условия хранения; срок годности, дату изготовления; способ приготовления (для полуфабрикатов и продуктов, предназначенных для детского питания); рекомендации по использованию (для биологически активных пищевых добавок); обозначение нормативно-технического документа, на основании которого произведен товар; информацию о подтверждении соответствия.
В ч. 5 ст. 171.1 Уголовного кодекса РФ предусмотрена ответственность за аналогичные деяния в отношении табачных изделий и алкогольной продукции.
Табачные изделия – продукты, полностью или частично изготовленные из табачного листа в качестве сырьевого материала, приготовленного таким образом, чтобы использовать для курения, сосания, жевания или нюханья.
Алкогольная продукция – пищевая продукция, которая произведена с использованием или без использования этилового спирта, произведенного из пищевого сырья, и (или) спиртосодержащей пищевой продукции, с содержанием этилового спирта более 0,5 процента объема готовой продукции, за исключением пищевой продукции в соответствии с перечнем, установленным Правительством РФ. Алкогольная продукция подразделяется на такие виды, как спиртные напитки (в том числе водка, коньяк), вино, фруктовое вино, ликерное вино, игристое вино (шампанское), винные напитки, пиво и напитки, изготавливаемые на основе пива, сидр, пуаре, медовуха (ст. 4 Федерального закона от 22 ноября 1995 г. № 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции».
Криминообразующим фактором, как и для многих статей главы 22 Уголовного кодекса РФ, является причинение крупного ущерба. Величина крупного ущерба в ст. 171.1 Уголовного кодекса РФ отличается от размера ущерба, указанного в примечании к ст. 170.2 Уголовного кодекса РФ для частей 3, 4, 5 и 6 (алкоголь и табачные изделия, продовольственная продукция). В соответствии с примечанием к ст. 171.1 Уголовного кодекса РФ крупным размером ч. 3 и 4 признается стоимость немаркированных продовольственных товаров, превышающая четыреста тысяч рублей, а особо крупным - один миллион пятьсот тысяч руб.; крупным размером в ч. 5 и 6 признается стоимость немаркированной алкогольной продукции и (или) немаркированных табачных изделий, превышающая сто тысяч рублей, а особо крупным – один миллион руб.
Субъект – общий, физическое вменяемое лицо, достигшее 16 лет. В юридической литературе неоднократно поднимался вопрос о необходимости установления в диспозиции ст. 171.1 Уголовного кодекса РФ признаков специального субъекта. Данная позиция аргументируется следующим: субъектами преступления, предусмотренного ст. 171.1 Уголовного кодекса РФ, являются лица, непосредственно выполняющие все те действия, которые указаны в диспозиции уголовно-правовой нормы. Это необоснованно сужает правовое поле ст. 171.1 Уголовного кодекса РФ. Лица, занимающие определенное должностное положение, выполняющие управленческие функции, будут привлекаться к ответственности лишь в качестве соучастников преступления (скорее всего, организаторов преступления).
Субъективная сторона преступления характеризуется прямым умыслом и специальной целью - сбыт указанных предметов.
Квалифицирующие признаки. 1) Групповой способ – совершение преступления группой лиц по предварительному сговору, организованной группой; 2) стоимостной признак – в особо крупном размере (сумма, превышающая 6 000 000 руб.).
Особенности квалификации. 1) В случае незаконного изготовления акцизных марок лицо подлежит ответственности по ст. нормами, 327.1 Уголовного кодекса РФ, предусматривающей уголовное наказание за изготовление, сбыт поддельных акцизных марок и федеральных специальных марок либо их использование.
2) Производство, хранение, перевозка в целях сбыта либо сбыт немаркированных товаров и продукции, подлежащих обязательной маркировке акцизными марками или специальными марками и не отвечающих требованиям безопасности жизни и здоровья потребителей, квалифицируются по совокупности со ст. 238 Уголовного кодекса РФ.
3) В соответствии с Постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 г. № 23 «О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем», если в процессе незаконной предпринимательской деятельности осуществляются производство, приобретение, хранение, перевозка в целях сбыта или сбыт немаркированных товаров и продукции, подлежащих обязательной маркировке марками акцизного сбора, специальными марками или знаками соответствия, защищенными от подделок, совершенные в крупном или особо крупном размере, действия лица надлежит квалифицировать по совокупности преступлений, предусмотренных ст. ст. 171 и 171.1 Уголовного кодекса РФ.
4) Незаконный оборот продукции зачастую сопряжен с незаконным использованием средств индивидуализации товара, не принадлежащих виновному. Речь идет о «поддельной продукции», внешне схожей с оригиналом, но таковым не являющейся. Р. осужден по совокупности ст. ст. 171.1 ч. 6 п. «б», ч. 1 ст. 180 Уголовного кодекса РФ: в «подпольном цеху» он организовал производство алкогольной продукции, а также в типографии заказал изготовление этикеток с известными названиями: Кизлярский коньяк, Дербент, Финляндия и д.р. Изготовленную им алкогольную продукцию он реализовывал, выдавая ее за продукцию под известными торговыми марками.
3.3.3. Незаконные производство и (или) оборот этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции (ст. 171.3 Уголовного кодекса РФ)
Специальное законодательство. Федеральный закон от 22.11.1995 № 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции».
Федеральным законом от 26.07.2017 № 203-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации» в Уголовный кодекс РФ введена статья 171. 3 – Незаконные производство и (или) оборот этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции (норма действует с 26.08.2017 г.).
Непосредственный объект рассматриваемого преступления – общественные отношения, возникающие при реализации установленного порядка (организационный режим) осуществления деятельности по производству и обороту этилового спирта и спиртосодержащей продукции.
Объективная сторона преступления заключается в совершении следующих действий (альтернативно): производство, закупка (в том числе импорт), поставка (в том числе экспорт), хранение, перевозка, розничная продажа этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции без соответствующей лицензии в случаях, если такая лицензия обязательна.
Обязательным признаком состава преступления является совершение преступления в крупном размере. Стоимостная величина крупного размера определена в примечании к статье и составляет сумму, превышающую 100 000 руб.
Объективная сторона рассматриваемого преступления схожа по способу совершения с иными деяниями, предусматривающими ответственность за производство (оборот) продукции. В части установления ответственности за незаконный оборот спиртосодержащей продукции законодатель стремился предельно ужесточить ответственность и дополнительно указал на возможность совершения преступления путем импортных и экспортных операций. По существу, в данной норме криминализированы любые действия, связанные с «вхождением» в оборот алкогольной продукции, произведенной либо завезенной без лицензии.
Деятельность, связанная с оборотом алкогольной и спиртосодержащей продукции подлежит лицензированию. П. 2 ст. 18 Федерального закона от 22.11.1995 № 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции» предусмотрено лицензирование: хранения этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей пищевой продукции; производства, хранения и поставки произведенного этилового спирта, в том числе денатурата; производства, хранения и поставки произведенной алкогольной и спиртосодержащей пищевой продукции; закупки, хранения и поставки алкогольной и спиртосодержащей продукции; производства, хранения и поставки спиртосодержащей непищевой продукции; розничную продажи алкогольной продукции. При этом неотъемлемой частью деятельности по розничной продаже какого-либо товара является его хранение розничным продавцом в необходимых количествах.
Фактически в рассматриваемой норме установлен частный случай осуществления незаконной предпринимательской деятельности, то есть осуществления лицензируемого вида деятельности при отсутствии лицензии.
Оборот этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции осуществляется только при наличии сопроводительных документов, удостоверяющих легальность их производства и оборота (п. 1 ст. 10.2 Закона).
Предметом преступления являются:
- этиловый спирт – спирт, произведенный из пищевого или непищевого сырья, в том числе денатурированный этиловый спирт, фармацевтическая субстанция спирта этилового (этанол), головная фракция этилового спирта (отходы спиртового производства), спирт-сырец, дистилляты винный, виноградный, плодовый, коньячный, кальвадосный, висковый;
- алкогольная продукция – пищевая продукция, которая произведена с использованием или без использования этилового спирта, произведенного из пищевого сырья, и (или) спиртосодержащей пищевой продукции, с содержанием этилового спирта более 0,5 процента объема готовой продукции, за исключением пищевой продукции в соответствии с перечнем, установленным Правительством РФ. Алкогольная продукция подразделяется на такие виды, как спиртные напитки (в том числе водка, коньяк), вино, фруктовое вино, ликерное вино, игристое вино (шампанское), винные напитки, пиво и напитки, изготавливаемые на основе пива, сидр, пуаре, медовуха;
- спиртосодержащая продукция – пищевая или непищевая продукция, спиртосодержащие лекарственные препараты, спиртосодержащие медицинские изделия с содержанием этилового спирта более 0,5 процента объема готовой продукции.
В законе приводится расширенный перечень спиртосодержащей, алкогольной продукции, их виды и т.д. Для целей привлечения к уголовной ответственности значение имеют характеристики продукции, обозначенные в диспозиции статьи. При совершении преступления, связанного с оборотом иной продукции, имеющей схожие характеристики, например, продукцию с содержанием не этилового, а метилового спирта, квалификация по ст. 171.3 Уголовного кодекса РФ невозможна.
Производство предполагает первичное изготовление продукции в целях ее продажи и получения прибыли, а также для собственных нужд. Не признаются производством алкогольной продукции действия по изготовлению алкогольной продукции путем смешения закупленной алкогольной продукции, содержащейся в потребительской упаковке и маркированной, с иной пищевой продукцией или с применением других технологических процессов (настаивание, брожение и другие) в отношении такой алкогольной продукции, совершаемые организацией, осуществляющей розничную продажу алкогольной продукции при оказании услуг общественного питания в местах оказания таких услуг.
В специальном законе для закупки, в том числе, импорта, поставки, в том числе, экспорта, хранение, перевозки и розничной торговли используется общий термин – оборот.
Импорт – ввоз товаров, работ, услуг, результатов интеллектуальной деятельности на таможенную территорию государства или страны из другого государства, не являющего членом таможенного союза без обязательств на обратный вывоз.
Экспорт – это вывоз товаров, работ, услуг, результатов интеллектуальной деятельности с территории государства или страны в другое государство, не являющиеся членом таможенного союза.
Субъект преступления – общий (физическое, вменяемое, достигшее 16-ти лет лицо).
Квалифицирующие признаки. 1) Групповой способ – организованная группа; 2) стоимостной признак – совершение преступления в особо крупном размере – на сумму, превышающую 1 000 000 руб.
Особенности квалификации. 1) При решении вопроса о том, выполнила ли организация требования Закона в части лицензирования своей деятельности, надлежит исходить из того, что имеющаяся у организации лицензия на производство (закупку), хранение и поставку либо на розничную продажу соответствующей продукции не охватывает оказание услуг третьим лицам по хранению принадлежащей им одноименной продукции. На осуществление деятельности по оказанию такого рода услуг организации необходимо иметь отдельную лицензию, предусмотренную абз. 5 п. 2 ст. 18 Закона. То есть если лицо осуществляет хранение алкогольной продукции, принадлежащей не ему, а третьему лицу, и такой вид деятельности прямо не указан в лицензии, действия лица образуют состав преступления при наличии крупного ущерба; 2) в силу п. 20 ст. 19 Закона действие лицензии на производство и оборот этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, выданной организации, распространяется на деятельность ее обособленных подразделений при условии указания в лицензии мест их нахождения. В арбитражной практике такие осуществление организацией деятельности по производству и обороту этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции на базе обособленного подразделения, не указанного в лицензии, следует трактуется как нарушение условий, предусмотренных специальным разрешением – лицензией (нарушение лицензионных требований). Уголовным кодексом РФ не предусмотрена ответственность за осуществление деятельности с нарушением лицензионных правил, уголовная ответственность установлена исключительно за осуществление деятельности без лицензии. В этой связи для целей квалификации противоправного деяния, деятельность по производству и обороту спиртосодержащей продукции, осуществляемой на базе филиала, прямо не указанного в лицензии, надлежит квалифицировать как осуществление деятельности при отсутствии лицензии. Филиал либо представительно имеют статус самостоятельного подразделения юридического лица, могут иметь самостоятельные счета, обособленное имущество и т.д. Кроме того, Законом прямо предусмотрена обязанность организации указывать в лицензии все структурные подразделения, в которых предполагается осуществление деятельности по производству и обороту алкогольной и спиртосодержащей продукции; 3) по смыслу Закона производство и (или) оборот этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, не соответствующей государственным стандартам и техническим условиям, является нарушением лицензионных требований. В ст. 171.3 Уголовного кодекса РФ предусмотрена ответственность за осуществление деятельности без лицензии. В этой связи лицо, осуществляющее деятельность по производству и обороту продукции, не соответствующий требований стандартов, но при наличии соответствующей лицензии, не может быть привлечено к ответственности по ст. 171.3 Уголовного кодекса РФ. Подобные действия при наличии необходимых условий могут быть квалифицированы по ст. 238 Уголовного кодекса РФ; 4) В силу положений Закона, в том числе п. 2 ст. 1, п. 1 ст. 11, п. 1 ст. 16, индивидуальные предприниматели вправе осуществлять только розничную продажу пива и пивных напитков, сидра, пуаре, медовухи, а также спиртосодержащей непищевой продукции, и ни при каких обстоятельствах не могут получить лицензию на осуществление видов деятельности из числа указанных в п. 2 ст. 18 Закона № 171-ФЗ.
В том случае, если индивидуальный предприниматель в нарушение указанных норм осуществляет какой-либо иной вид деятельности из числа перечисленных в п. 2 ст. 18 Закона, он может быть привлечен за осуществление предпринимательской деятельности без соответствующей лицензии.
3.3.4. Незаконная розничная продажа алкогольной и спиртосодержащей пищевой продукции (ст. 171.4 Уголовного кодекса РФ)
Специальное законодательство. Гражданский кодекс РФ. Часть вторая. Налоговый кодекс РФ. Часть первая. Федеральный закон от 22.11.1995 № 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции».
Непосредственным объектом данного преступления являются общественные отношения, возникающие при реализации установленного порядка розничной продажи алкогольной и спиртосодержащей продукции. Факультативными объектами могут являться здоровье, жизнь совершеннолетних граждан.
Объективная сторона преступления заключается в совершении следующего действия: незаконной розничной продажи алкогольной и спиртосодержащей пищевой продукции. Для квалификации деяния по норме уголовного закона оно должно быть совершено неоднократно, также должны отсутствовать признаки преступления, предусмотренного ст. 151.1 Уголовного кодекса РФ (розничная продажа несовершеннолетним алкогольной продукции).
В ст. 492 Гражданского кодекса РФ установлен специальный правовой режим для договора розничной купли-продажи. В соответствии с правилами данной статьи продавцом по такому договору может выступать только лицо, ведущее предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу. Также определение понятия «розничная торговля» приводится в ст. 346.27 Налогового кодекса РФ: розничная торговля – это предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи. К розничной торговле не относится реализация алкогольных напитков в барах, ресторанах, кафе и других объектах организации общественного питания, товаров по образцам и каталогам вне стационарной торговой сети (в том числе в виде почтовых отправлений (посылочная торговля), а также через телемагазины, телефонную связь и компьютерные сети), а также продукции собственного производства (изготовления). Реализация через торговые автоматы товаров и (или) продукции общественного питания, изготовленной в этих торговых автоматах, относится к розничной торговле.
Порядок розничной реализации алкогольной и спиртосодержащей продукции установлен в ст.ст. 10.2, 11, 16 Федерального закона от 22.11.1995 № 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции»:
1) установлены виды розничной продажи алкогольной продукции. Розничная продажа подразделяется на: а) обычную розничную продажу (в магазинах); б) розничную продажу в местах общественного питания (кафе, бары, рестораны и т.д.).
2) определен субъектный состав лиц, имеющих право на осуществление розничной продажи алкогольной продукции: а) по общему правилу розничная продажа алкогольной продукции и розничная продажа алкогольной продукции при оказании услуг общественного питания осуществляется только юридическими лицами. Индивидуальные предприниматели и крестьянские (фермерские) хозяйства имеют право на розничную торговлю пивом, пивными напитками, а также сидром, пуаре, медовухой, а также винами, игристыми винами (шампанским), произведенными крестьянскими (фермерскими); б) розничная продажа пива, пивных напитков, сидра, пуаре, медовухи и розничная продажа пива, пивных напитков, сидра, пуаре, медовухи при оказании услуг общественного питания осуществляются организациями и индивидуальными предпринимателями; в (крестьянские (фермерские) хозяйства без образования юридического лица и индивидуальные предприниматели, признаваемые сельскохозяйственными товаропроизводителями, осуществляют розничную продажу исключительно произведенных ими вина, игристого вина (шампанского);
3) определен перечень мест, где запрещена (территориально) розничная продажа алкогольной продукции. К таковым, в частности, относятся, здания, строения, сооружения, в которых осуществляется образовательная деятельность, деятельность в области культуры и т.д.;
4) установлены требования к информированию потенциальных покупателях о наличии лицензии в продавца, иной обязательной информации;
5) запрещена продажа алкогольной продукции несовершеннолетним;
6) установлены требования об обязательном получении лицензии для осуществления деятельности по розничной торговли алкоголем.
Ограничивающие требования в части продажи алкогольной и иной спиртосодержащей продукции могут устанавливаться также на уровне субъекта РФ. Например, такие требования установлены в Алтайском крае Законом №5 –ЗС от 06.12.2012 г. «О регулировании отдельных отношений в сфере розничной продажи алкогольной и спиртосодержащей продукции на территории Алтайского края» и касаются запрета на розничную продажу алкоголя с 21 до 9 часов по местному времени соответственно (временное ограничение), за исключением розничной продажи алкогольной продукции, осуществляемой организациями, и розничной продажи пива и напитков, изготавливаемых на основе пива, осуществляемой индивидуальными предпринимателями, при оказании такими организациями и индивидуальными предпринимателями услуг общественного питания, а также розничной продажи алкогольной продукции, осуществляемой магазинами беспошлинной торговли. Также указанным Законом Алтайского края введен полный запрет на розничную продажу алкоголя в определенные дни.
В примечании к ст. 171.4 Уголовного кодекса РФ приводится собственное определение розничной торговли алкогольной продукцией: для целей настоящей статьи под незаконной розничной продажей алкогольной и спиртосодержащей пищевой продукции понимается розничная продажа такой продукции физическим лицом либо продажа алкогольной продукции (за исключением пива, напитков, изготавливаемых на основе пива, сидра, пуаре и медовухи) лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, за исключением розничной продажи вина, игристого вина, осуществляемой сельскохозяйственными товаропроизводителями (индивидуальными предпринимателями, крестьянскими (фермерскими) хозяйствами), признаваемыми таковыми в соответствии с Федеральным законом от 29 декабря 2006 года № 264-ФЗ «О развитии сельского хозяйства». Таким образом, фактически в ст. 171.4 Уголовного кодекса РФ криминализирована торговля алкоголем физическими лицами. Далее в ч. 2 примечаний дается понятие неоднократности: для целей настоящей статьи под незаконной розничной продажей алкогольной и спиртосодержащей пищевой продукции, совершенной неоднократно, понимается продажа такой продукции лицом, подвергнутым административному наказанию за аналогичное деяние, в период, когда лицо считается подвергнутым административному наказанию установлено правило об административной преюдиции).
Под незаконной розничной продажей алкогольной и спиртосодержащей пищевой продукции, совершенной неоднократно, понимается продажа такой продукции лицом, подвергнутым административному наказанию за аналогичное деяние, в период, когда лицо считается подвергнутым административному наказанию.
Преступление является оконченным с момента повторной продажи, то есть получении денежных средств за продукцию (в наличной или безналичной форме), при условии, что ранее оно было привлечено к административной ответственности хотя бы один раз и последствия такого привлечения не устранены. Состав преступления – формальные, причинения ущерба в качестве обязательного признака не требуется.
Субъект преступления – общий: физическое вменяемое лицо, достигшее 16 лет и осуществляющую розничную торговлю спиртосодержащей продукцией.
Субъективная сторона – вина в виде прямого умысла.
Особенности квалификации. 1) Лицо может быть привлечено к уголовной ответственности за совершение деяния только при наличии признака неоднократности: после вступления в законную силу постановления о назначении административного наказания за аналогичное деяние по ч. 2.1 ст. 14.16 Кодекса об административных правонарушениях РФ и до истечения одного года со дня окончания исполнения данного постановления.
3.3.5. Незаконное использование средств индивидуализации товаров (работ, услуг) (ст. 180 Уголовного кодекса РФ)
Специальные нормативные акты. «Конвенция по охране промышленной собственности» (Заключена в Париже 20.03.1883). Гражданский кодекс РФ. Часть четвертая.
При совершении рассматриваемого преступления негативному воздействию подвергается общественные отношения в связи соблюдением установленного законом порядка осуществления предпринимательской деятельности, складывающиеся в связи с использованием средств индивидуализации товаров, работ, услуг законными правообладателями (непосредственный объект). В данном случае посягательство не затрагивает интересы государства, связанные с регулированием, контролем и надзором при индивидуализации товаров, работ, услуг, так как преступник не фальсифицирует государственные свидетельства, реестры и т.д., связанные с регистрацией средств индивидуализации, а лишь незаконно использует зарегистрированные в установленном порядке средства индивидуализации.
Объективная сторона преступления заключается в совершении следующего действия - незаконное использование:
- чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров (ч. 1);
- предупредительной маркировки в отношении не зарегистрированного в РФ товарного знака или наименования места происхождения товара.
Для привлечения лица к уголовной ответственности по ст. 180 Уголовного кодекса РФ необходимо, чтобы данные действия были совершены:
- неоднократно;
- либо причинили ущерб в крупном размере.
Предметом преступлений, ответственность за совершение которых установлена ч. 1 (а также ч. 3) ст. 180 Уголовного кодекса РФ, является чужой товарный знак, знак обслуживания и наименование места происхождения товара или сходные с ними обозначения, использованные для однородных товаров.
Товарный знак – специальное обозначение, служащие для индивидуализации товара.
Знак обслуживания – то специальное обозначение, служащие для индивидуализации и работ или оказываемых услуг.
Правообладателем товарного знака и знака обслуживания может быть как физическое, так и юридическое лицо. Для того, чтобы обозначение (текстовое, графическое, смешанное) приобрело правовую охрану товарного знака или знака обслуживания, оно должно быть зарегистрировано в установленном порядке
Регистрация товарного знака и знака обслуживания осуществляется федеральным органом исполнительной власти РФ в специальном реестре в порядке, установленном ст. 1503-1507 Гражданского кодекса РФ. После регистрации товарного знака или знака обслуживания правообладателю выдается свидетельство, подтверждающие исключительное право использования товарного знака или знака обслуживания.
Незаконным признается использование чужого товарного знака или знака обслуживания. Чужим считается товарный знак или знак обслуживания, который зарегистрирован на имя иного лица и не уступлен по договору в отношении всех или части товаров либо право на использование которого не предоставлено владельцем товарного знака другому лицу по лицензионному договору. В этой связи, необходимо обратить внимание, что в случае регистрации исключительного права на товарный знак или знак обслуживания за несколькими лицами, каждое из них имеет право использования данного средства индивидуализации не только совместно, но и самостоятельно. В этом случае такой признак состава преступления, как использование «чужого» товарного знака или знака обслуживания будет отсутствовать.
В Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 26.04.2007 № 14 «О практике рассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака» указано, что в соответствии с действующим законодательством регистрация товарного знака не дает правообладателю права запретить использование этого товарного знака другими лицами в отношении товаров, которые были введены в гражданский оборот на территории РФ непосредственно правообладателем или с его согласия. Следовательно, такие товары не могут признаваться контрафактными в случаях использования зарегистрированного товарного знака лицом, не являющимся его владельцем.
Таким образом, для целей применения ст. 180 Уголовного кодекса РФ чужим будет являться товарный знак или знак обслуживания, который лицо использует без разрешения правообладателя.
Наименованием места происхождения товара, которому предоставляется правовая охрана, является обозначение, представляющее собой либо содержащее современное или историческое, официальное или неофициальное, полное или сокращенное наименование страны, городского или сельского поселения, местности или другого географического объекта, а также обозначение, производное от такого наименования и ставшее известным в результате его использования в отношении определенного товара, особые свойства которого исключительно или главным образом определяются характерными для данного географического объекта природными условиями и (или) людскими факторами.
Указанное наименование может быть зарегистрировано за несколькими юридическими и физическими лицами. Например, место происхождения товара будет являться «Вологодское масло», «Алтайский мед» и т.д. Товары, хотя и являющиеся схожими, но произведенные на другой территории, не могут содержать указание на зарегистрированное место происхождения товара. Так, А. была признана виновной, в том числе, в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 180 Уголовного кодекса РФ за незаконное использование наименование «Дербентский» в наименовании коньяка.
Лицам, зарегистрировавшим наименование места происхождения товара, предоставляется исключительное право использования этого наименования, удостоверяемого свидетельством, при условии, что производимый этими лицами товар обладает указанными особыми свойствами. Право пользования этим же наименованием места происхождения товара может быть предоставлено любому юридическому или физическому лицу, которое в границах того же географического объекта производит товар, обладающий теми же основными свойствами.
Использованием наименования места происхождения товара следует считать применение его на товаре, этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории РФ либо хранятся или перевозятся в этих целях, либо ввозятся на территорию РФ, а также применение наименования места происхождения товара в рекламе, проспектах, счетах, бланках и иной документации, связанной с введением товара в гражданский оборот. При этом обладатель свидетельства не вправе предоставлять лицензии на пользование наименованием места происхождения товара другим лицам.
Незаконным следует признавать использование зарегистрированного наименования места происхождения товара лицом, не имеющим свидетельства, даже если при этом указывается подлинное место происхождения товара или наименование используется в переводе либо в сочетании с такими выражениями, как «род», «тип», «имитация» и тому подобными, а также использование сходного обозначения для любых товаров, способного ввести потребителей в заблуждение относительно места происхождения и особых свойств товара.
Сходные с товарными знаками, знаками обслуживания, наименованием места происхождения товара обозначения для однородных товаров представляют собой обозначения, тождественные или сходные с чужими знаками и наименованиями до степени их смешения (например, Panasonix вместо Panasonic – для бытовой техники). Они не могут быть зарегистрированы в качестве товарных знаков в случаях тождественности или сходства с товарными знаками, ранее зарегистрированными или заявленными на регистрацию в РФ на имя другого лица в отношении однородных товаров, а также с товарными знаками других лиц, охраняемыми без регистрации в силу международных договоров РФ, с наименованиями мест происхождения товаров, охраняемыми в соответствии с законом РФ (кроме случаев, когда они включены как неохраняемый элемент в товарный знак, регистрируемый на имя лица, имеющего право пользования таким наименованием, с сертификационными знаками, зарегистрированными в установленном порядке).
Ч. 2 ст. 180 Уголовного кодекса РФ предусматривает ответственность за незаконное использование предупредительной маркировки в отношении не зарегистрированного в РФ товарного знака или наименования места происхождения товара.
Под использованием предупредительной маркировки следует понимать изображение такой маркировки на товарах и (или) на упаковках, а также ее применение в рекламе, печатных изданиях, на официальных бланках, на вывесках, при демонстрации экспонатов на выставках и ярмарках, проводимых в РФ. Предупредительная маркировка может быть поставлена правообладателем рядом с товарным знаком, она используется для указания на то, что применяемое на соответствующем товаре обозначение является товарным знаком, зарегистрированным в РФ.
Предупредительная маркировка также может быть поставлена рядом с наименованием места происхождения товара. В этом случае она служит указанием на то, что применяемое обозначение является наименованием места происхождения товара, зарегистрированным в РФ.
Незаконным применительно к ч. 2 ст. 180 Уголовного кодекса РФ является использование предупредительной маркировки в отношении товарного знака или места происхождения товара, не зарегистрированных в РФ.
Уголовная ответственность по ст. 180 Уголовного кодекса РФ за незаконное использование чужого товарного знака или других средств индивидуализации наступает только в тех случаях, когда это деяние совершено неоднократно или причинило крупный ущерб.
Товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно использованы товарные знаки, знаки обозначения, наименования мест происхождения товаров или сходные с ними до степени смешения обозначения, либо предупредительная маркировка являются контрафактными.
Неоднократность по смыслу ч. 1 ст. 180 Уголовного кодекса РФ предполагает совершение лицом двух и более деяний, состоящих в незаконном использовании товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров. При этом может иметь место как неоднократное использование одного и того же средства индивидуализации товара (услуги), так и одновременное использование двух или более чужих товарных знаков или других средств индивидуализации на одной единице товара.
Применительно к ч. 2 ст. 180 Уголовного кодекса РФ неоднократным признается совершение два и более раза незаконного использования предупредительной маркировки в отношении товарного знака или наименования места происхождения товара, не зарегистрированных в РФ. Не образует неоднократности продолжаемое деяние, когда незаконное использование средств индивидуализации охватывается единым умыслом. Это может быть выпуск одной партии товара, длительное оказание услуги и т.д.
Неоднократность применительно к ст. 180 Уголовного кодекса РФ в юридической литературе зачастую именуют как «скрытую административную преюдицию».
Однако напрямую в ст. 180 Уголовного кодекса РФ нет указания на обязательность предварительного привлечения лица к административной ответственности для дальнейшего привлечения к уголовной ответственности. Судебная практика также говорит о том, что для установления неоднократности в действиях лица для привлечения к уголовной ответственности по ст. 180 Уголовного кодекса РФ достаточно совершения ряда тождественных действий по незаконному использованию товарного знака, знака обслуживания и т.д. без необходимости ранее привлекать его к административной ответственности.
Многие исследователи состава преступления также придерживаются позиции об отсутствии в ст. 180 Уголовного кодекса РФ преюдиционного компонента. Так, в частности, И.А. Головизнина, указывает, что «для привлечения лица к уголовной ответственности за совершение преступления, предусмотренного ст. 180 Уголовного кодекса РФ, не требуется постановления об административном правонарушении, предусмотренном ст. 14.10 Кодекса об административных правонарушениях РФ. Таким образом, сам факт незаконного использования товарного знака рассматривается не как правонарушение, а как часть продолжаемого единичного преступления, состоящего из нескольких актов незаконного использования товарного знака».
Безусловно, наличие в Кодексе об административных правонарушениях РФ схожего уголовным преступлением состава порождает вполне логичный вопрос о необходимости привлечения лица к административной ответственности, и только данный факт может объективно свидетельствовать о наличии неоднократности в действиях лица. Однако при толковании норм уголовного закона следует исходить из буквального толкования диспозиции статьи 180 Уголовного кодекса РФ, в которой отсутствует указания на необходимость предшествующего привлечения к административной ответственности. О верности подобного подхода свидетельствует и внесенные в Уголовный кодекс РФ изменения, прямо предусматривающие необходимость привлечения лица к административной ответственности для установления в его действиях неоднократности.
Обязательным признаком объективной стороны преступления является причинение крупного ущерба. Размер крупного ущерба отличается от общего для группы преступлений. Крупным ущербом в ст. 180 Уголовного кодекса РФ признается ущерб, сумма которого превышает 250 00 рублей.
Субъект – общий. Уголовная ответственность с 16-ти лет.
Субъективная сторона – вина в виде прямого и косвенного умысла. Мотивы и цели совершения деяния на квалификацию не влияют.
Квалифицирующие признаки преступления. 1) Групповой способ совершения преступления – группой лиц по предварительному сговору (ч. 3) и организованной группой – ч. 4.
Особенности квалификации. 1) На практике возникает вопрос о том, каким образом квалифицировать действия виновного: лицо незаконно использует чужой товарный знак для выпуска последовательных партий продукции – несколько преступлений либо и единое продолжаемое преступление, так как действия виновного совершаются одним способом, являются тождественными и охватываются единым умыслом, а также направленным на достижение единой цели. В большинстве случаев в судебной практике такие деяния квалифицируются как оконченные самостоятельные преступления. Например, выпуск одной партии товара с нанесенным на него чужим товарным знаком будет являться оконченным преступлением, даже если происходит в дальнейшем будет произведена аналогичная продукция (следующая партия). Суды в этом случае указывают, что использование же осужденным и иными лицами одного и того же способа совершения преступлений и единая корыстная цель не могут быть основанием для квалификации содеянного как единого продолжаемого преступления.

3.3.6. Незаконные организация и проведение азартных игр (ст. 171.2 Уголовного кодекса РФ)

Специальное законодательство. Федеральный закон от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации».
Непосредственный объект преступления – общественные отношения, складывающиеся в связи с осуществлением законной предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр на основании специального разрешения на определенной территории РФ, установленной в специальном законе. Дополнительным объектом будут являться общественные отношения по государственному регулированию, контролю и надзору за деятельностью по организации и проведению азартных игр.
Объективная сторона:
1) организация азартных игр с использованием игрового оборудования вне игорной зоны;
2) проведение азартных игр с использованием игрового оборудования вне игорной зоны;
3) организация азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети Интернет, а также средств связи, в том числе подвижной связи;
4) проведение азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети Интернет, а также средств связи, в том числе подвижной связи;
5) организация азартных игр без полученного в установленном порядке разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне;
6) проведение азартных игр без полученного в установленном порядке разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне.
Организация и проведение азартных игр на территории РФ регулируется Федеральным законом № 244-ФЗ от 29.12.2006 г. «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее по тексту – ФЗ № 244). Указанным Федеральным законом определяются правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории РФ и устанавливаются ограничения осуществления данной деятельности в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан. Действие настоящего Федерального закона не распространяется на деятельность по организации и проведению лотерей, а также на деятельность организаторов торговли, осуществляющих свою деятельность в соответствии с Федеральным законом «Об организованных торгах».
В соответствии со ст. 4 ФЗ № 244 азартная игра – основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры. К азартным играм относятся карточные игры, исключая спортивные карточные игры, пари, рулетки, тотализаторы и т.д.
Признаки азартной игры: 1) в азартной игре участвуют два и более лица (непосредственные участники, организатор игры); 2) проводится по установленным правилам; 3) имеется гарантированный призовой фонд. Этот признак является основным отличием лотереи от иной азартной игры; 4) отсутствует гарантированный результат (рискованный характер).
В соответствии со ст. 4 ФЗ № 244 деятельность по организации и проведению азартных игр – деятельность по оказанию услуг по заключению с участниками азартных игр основанных на риске соглашений о выигрыше и (или) по организации заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.
Условия проведения азартных игр: 1) организаторами азартных игр могут быть только юридические лица, зарегистрированные в качестве таковых в соответствии с законодательством РФ. Индивидуальные предприниматели, даже зарегистрированные в установленном порядке, не могут являться организаторами азартных игр; 2) азартные игры могут проводиться только в игорных заведениях, деятельность которых организована в соответствии с законодательством РФ; 3) игорные заведения могут располагаться исключительно в специально установленных законодательством РФ игорных зонах. Исключение составляют букмекерские конторы, тотализаторы и их пункты приема ставок; 4) не допускается деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети Интернет, а также средств иных связи, в том числе подвижной связи.
Организация азартных игр – вид деятельности по созданию незаконного игорного заведения, обеспечению его деятельности, упорядочиванию работы. Такая деятельность включает в себя, в частности, подбор помещения, постоянный личный контроль за незаконной деятельностью, обеспечение работы игорного заведения, наем персонала для работы, инструктирование работников о мерах конспирации, контроль за поступлением и расходованием денежных средств, выплата вознаграждения нанятым работникам, установление правил проведения игр, получение и распоряжение прибылью он незаконной деятельности по своему усмотрению. Организация деятельности имеет место как на начальной стадии – собственно создание незаконного игорного заведения, так и дальнейшая активная деятельность по обеспечению его работы, контролю за деятельностью.
Игорной зоной признается часть территории РФ, которая предназначена для осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр и границы которой установлены в соответствии с настоящим Федеральным законом (п. 7 ч. 1 ст. 4 Федерального закона).
Порядок создания и ликвидации игорных зон, а также их наименования, границы, иные параметры игорных зон определяются Постановлением Правительства РФ от 18.06.2007 № 376 «Об утверждении Положения о создании и ликвидации игорных зон». В настоящий момент на территории РФ игорные зоны создаются на территории следующих субъектов: Краснодарский край, Алтайский край, Приморский край, Калининградская область, республика Крым.
В соответствии с ФЗ № 244 игровое оборудование – устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр.
К игровому оборудованию традиционно относятся: игровые автоматы (специальное игровое оборудование, в котором победитель азартной игры определяется при помощи специального устройства, программного обеспечения находящегося внутри корпуса случайным образом, без непосредственного участия иных лиц); специальный игровой стол (предусматривает наличие одного или нескольких игровых полей, при помощи которых производиться азартная игра – для игры в рулетку, игровой стол для игры в карты и т.д.); игральные карты, фишки, жетоны и т.д.
При разрешении вопроса о том, относится то или иное оборудование, в первую очередь, речь идет об игровых автоматах, при расследовании уголовных дела назначается специальная экспертиза, определяющая отвечает ли оборудование признакам игрового. Для квалификации действий виновного не имеет значение произведено оборудование серийным способом или в кустарных условиях. Значение имеет лишь конструктивные признаки и наличие определенных смонтированных компонентов, предназначенных для проведения азартных игр с денежным выигрышем, который определялся случайным образом устройствами, находящимися внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора игорного заведения и его работников.
Таким образом, игровые автоматы – это специальное игровое оборудование – аппараты – с игровыми платами, содержащими программное обеспечение, предназначенное для проведения азартных игр с денежными выигрышами.
Лицо, выполняющие функции администратора незаконного игорного заведения, также подлежит привлечению к уголовной ответственности по ст. 171.2 Уголовного кодекса РФ (проведение азартных игр).
Для привлечения к уголовной ответственности необходимо, чтобы лицо непосредственно принимало участие в игровом процессе. Лица, содействующие работе незаконного игорного заведения (охранники, уборщики и т.д.), не могут быть привлечены к уголовной ответственности, так как их деятельность не относится к процессу незаконной игры, а носит технический характер. Участие в азартных играх, проводимых с нарушением правил об их организации не образует состава рассматриваемого преступления.
Совершение преступления с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети Интернет, а также средств связи, в том числе подвижной связи. Законодатель ввел принципиальный запрет на азартные игры с использованием информационно-коммуникационных сетей. В этой связи место, в котором организовываются азартные игры, для признания действий преступными, значения не имеет. То есть организация азартной игры с использованием информационно-коммуникационных сетей даже в специальной игорной зоне, является преступлением.
Понятие информационно-телекоммуникационной сети определено в п. 4 ст. 2 Федерального закона от 27 июля 2006 г. № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» – это технологическая система, предназначенная для передачи по линиям связи информации, доступ к которой осуществляется с использованием средств вычислительной техники. Понятие средств связи дано в п. 28 ст. 2 Федерального закона от 7 июля 2003 г. № 126-ФЗ «О связи» – это технические и программные средства, используемые для формирования, приема, обработки, хранения, передачи, доставки сообщений электросвязи или почтовых отправлений, а также иные технические и программные средства, используемые при оказании услуг связи или обеспечении функционирования сетей связи. Электросвязь - это любые излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам. К подвижной связи можно отнести следующие виды связи: а) подвижная радиосвязь; б) подвижная радиотелефонная связь; в) подвижная спутниковая радиосвязь; г) местная, внутризоновая, междугородняя и международная телефонная связь в сети связи общего пользования.
Осуществление деятельности без разрешения предполагает деятельность на территории игорной зоны, но при отсутствии разрешения (не получалось вообще, истек срок действия разрешения).
Разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне – выдаваемый в соответствии с ФЗ № 244 документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений.
Разрешение на осуществление игорной деятельности необходимо отличать от лицензии на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах. Лицензия на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах – документ, выдаваемый в соответствии с Федеральным законом и предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и/или тотализаторах вне игорных зон, с обязательным указанием вида оказываемых услуг (услуг по заключению с участниками азартных игр основанных на риске соглашений о выигрыше и/или услуг по организации заключения основанных на риске соглашений о выигрыше между двумя или несколькими участниками азартной игры), места нахождения процессингового центра букмекерской конторы или тотализатора, количества и места нахождения филиалов, пунктов приема ставок букмекерских контор или тотализаторов либо иных мест осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах. Основное отличие состоит в виде игровой деятельности.
Рассматриваемое преступление относится к категории длящихся.
Размер дохода в крупном и особо крупном размере отличается от общего размера, предусмотренного в примечание к ст. 170.2 Уголовного кодекса РФ. Размер дохода – является не криминообразующим, а квалифицирующим признаком.
Субъект – общий (физическое вменяемое лицо, достигшее 16-ти лет).
Субъективная сторона характеризуется виной в форме умысла. Умысел может быть как прямой, так и косвенный.
Квалифицирующие признаки. 1) Групповой способ: совершение преступления группой лиц по предварительному сговору, организованной группой; 2) стоимостной признак: сопряжены с извлечением дохода в крупном размере, в особо крупном размере; 3) специальный субъект – лицо с использованием своего служебного положения.
Особенности квалификации. 1) Наличие в игровом аппарате устройства для приема и выдачи денежных знаков не является обязательным для квалификации деяний по ст. 171.2 Уголовного кодекса РФ. Денежные средства, выдаваемые в качестве выигрыша, могут передаваться игроку работниками незаконного игорного учреждения, третьими лицами, либо получаться иными способом.
2) Проведение азартных игр предполагает активное участие в игровом процессе: принятие ставок, настройка игрового оборудования, выдача выигрыша и т.д. Например, лицо, выполняющий функции оператора незаконного игрового зала, выполнявший следующие обязанности: осуществлял прием и распределение гостей и клиентов игорного заведения, учет ставок клиентов, прием и выдачу наличных денежных средств, начисление кредитов на игровые автоматы, полученные от игроков денежные средства передавал их организаторам, признано виновным в совершении преступления, предусмотренного ст. 171.2 Уголовного кодекса РФ.
3.3.7. Приобретение, хранение, перевозка, переработка в целях сбыта или сбыт заведомо незаконно заготовленной древесины (ст. 191.1 Уголовного кодекса РФ)
Специальное законодательство. Лесной кодекс Российской Федерации от 04.12.2006 № 200-ФЗ. Приказ Минприроды России от 13.09.2016 № 474 «Об утверждении Правил заготовки древесины и особенностей заготовки древесины в лесничествах, лесопарках, указанных в статье 23 Лесного кодекса Российской Федерации» (Зарегистрировано в Минюсте России 29.12.2016 № 45041).
Непосредственный объект преступления, предусмотренного ст. 191.1 Уголовного кодекса РФ невозможно определить как установленный порядок заготовки древесины, так как подобный объект скорее характерен для другого преступления, предусмотренного ст. 260 Уголовного кодекса РФ. При совершении рассматриваемого деяния не нарушаются собственно правила заготовки, но в гражданский оборот «входит» (легализуется) имущество, полученное противоправно. В этой связи непосредственный объект рассматриваемого преступления определим как общественные отношения при реализации установленного законом порядка гражданского оборота специального предмета – древесины (специальный организационный режим). Также следует обратить внимание, что данное преступление формально может быть отнесено к группе преступлений, связанных с легализацией имущества, заведомо полученного преступным путем.
Объективная сторона преступления выражается в совершении альтернативных действий: приобретение, хранение, перевозка, переработка в целях сбыта или сбыт. Предметом преступления является заведомо незаконно заготовленная древесина. Обязательным признаком объективной стороны является совершение в крупном размере. Деяния, признаются совершенными в крупном размере, если стоимость незаконно заготовленной древесины, исчисленная по утвержденным Правительством РФ таксам, превышает 80 000 руб., а в особо крупном размере – 230 000 руб.
Понятие «древесины» установлено в соответствующем ГОСТе. В соответствии с ГОСТ 23431-79 «Древесина. Строение и физико-механические свойства. Термины и определения» под древесиной понимают «совокупность вторичных тканей (проводящих, механических и запасающих), расположенных в стволах и корнях древесных растений между корой и сердцевиной». То есть к древесине следует относить стволы деревьев, стебли кустарников и лиан, отделенные от корня.
Законный порядок заготовки древесины (нормативные порядок) установлен в ст. 29 Лесного кодекса РФ:
1) заготовка древесины – это предпринимательская деятельность, связанная с рубкой лесных насаждений, а также с вывозом из леса древесины;
2) места заготовки: эксплуатационные леса, защитные леса (иное может быть установлено законом);
4) установлены правила о допустимом объеме изъятия древесины (расчетная лесосека);
5) граждане, юридические лица осуществляют заготовку древесины на основании договоров аренды лесных участков, если иное не установлено Лесным кодексом.
Также в Лесном кодексе РФ установлены правила заготовки древесины для отдельных категорий лиц. К таковым, в частности относятся: юридические лица и индивидуальные предприниматели, относящиеся в соответствии с Федеральным законом от 24 июля 2007 года № 209-ФЗ «О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации» и осуществляющие заготовку древесины в лесничествах, лесопарках, расположенных на землях лесного фонда (ст. 29.1. Лесного кодекса РФ). Заготовка древесины гражданами для собственных нужд осуществляется в порядке, установленном ст. 30 Лесного кодекса РФ.
В соответствии с п. 16 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 18.10.2012 № 21 «О применении судами законодательства об ответственности за нарушения в области охраны окружающей среды и природопользования» незаконной является рубка указанных насаждений с нарушением требований законодательства, например рубка лесных насаждений без оформления необходимых документов (в частности, договора аренды, решения о предоставлении лесного участка, проекта освоения лесов, получившего положительное заключение государственной или муниципальной экспертизы, договора купли-продажи лесных насаждений, государственного или муниципального контракта на выполнение работ по охране, защите, воспроизводству лесов), либо в объеме, превышающем разрешенный, либо с нарушением породного или возрастного состава, либо за пределами лесосеки.
Под приобретением следует понимать получение любым способом, в том числе покупку, дарение, а также в качестве средства взаиморасчета за проделанную работу, оказанную услугу или в оплату долга, в обмен на другие товары и вещи, присвоение найденного, сбор.
Хранение предполагает нахождение незаконно заготовленной древесины у виновного в определенном месте, в том числе, и специально неустановленном для такой цели. Место хранения значения для квалификации не имеет. Это может быть как специально отведенный лесной склад, так и любое иное место. Значение для квалификации имеет возможность виновного в любой момент распорядиться незаконно заготовленной древесиной, а также факт его владения. В этой связи хранение древесины на вырубках не может быть квалифицировано по ст. 191.1 Уголовного кодекса РФ, так как в этом случае у лица не могло быть уверенности в своей власти над данным имуществом. Незаконный оборот леса в форме хранения является длящимся преступлением. Также деяния в форме хранения не могут быть квалифицированы по ст. 191.1 Уголовного кодекса РФ если лицо хранить незаконно заготовленную древесину для целей личного использования, так как в данном случае будет отсутствовать цель сбыта. Следует обратить внимание, что хранение не всегда связано с транспортировкой (перемещением). Значение имеет факт владение. Так, как хранение квалифицируются действия лица, принявшего необходимые и достаточные меры для сокрытия незаконно заготовленной древесины в месте вырубки (сооружение специального защитного устройства, позволяющего скрыть от посторонних глаз и обеспечить реализацию права владения).
Перевозка представляет собой перемещение из одного места в другое, в том числе, в пределах одного населенного пункта. Лесной кодекс РФ использует иную терминологию – транспортировка. Согласно ст. 50.4 Лесного кодекса РФ транспортировка, за исключением древесины, заготовленной гражданами для собственных нужд, любым видом транспорта осуществляется при наличии оформленного собственником древесины сопроводительного документа, в котором указываются сведения о собственнике, грузоотправителе, грузополучателе, перевозчике древесины, ее объеме, видовом (породном) и сортиментном составе, пунктах отправления и назначения, номере декларации о сделках с древесиной, а также номере государственного регистрационного знака транспортного средства, на котором осуществляется транспортировка древесины.
В специальной «лесозаготовительной» литературе встречается такое понятие как «трелевка леса». Под ней понимают лесозаготовительную операцию по сбору и транспортировке деревьев, очищенных от сучьев стволов (хлыстов), бревен от места их заготовки к погрузочным пунктам у лесовозных дорог, осуществляемую на трелевочных тракторах в полупогруженном состоянии (один конец дерева, хлыста или бревна укрепляется на тракторе, а другой волочится по земле), либо (в горной и заболоченной местностях) лебедками с тросо-блочными системами. То есть по существу, трелевка – подготовительный этап для дальнейшего оборота древесины, в том числе, для ее продажи (в терминологии рассматриваемой нормы – сбыт). В этой связи в юридической литературе высказано мнение о том, что трелевку нельзя рассматривать как перевозку незаконно заготовленной древесины, так как на момент осуществления подобных действий, она (древесина) еще не обладает признаками товара, а трелевка является только этапом заготовки.
Трелевка не может быть квалифицирована по ст. 191.1 Уголовного кодекса РФ как перевозка, так как представляет собой один из этапов заготовки древесины.
Незаконные действия в форме перевозки следует признать оконченными с момента начала движения транспорта, груженного незаконно заготовленной древесиной в крупном размере.
В результате переработки незаконно заготовленной древесины в результате физического или химического воздействия появляется новый продукт. Преступление в форме переработки древесины считается оконченным с момента производства из древесины в крупном размере различных изделий.
Сбыт предполагает реализацию по любому основанию, как возмездному, так и безвозмездному.
Состав преступления является формальным. Преступление считается оконченным с момента начала совершения одного из общественно опасных деяний в крупном размере.
Субъект – общий по ч. 1 и 2 ст. 191 Уголовного кодекса РФ (физическое вменяемое, достигшее 16-ти лет), специальный – по ч. 3 – служебный статус (лицом, с использованием служебного положения).
Субъективная сторона – вина в виде прямого умысла. Также установлена специальная цель – сбыт незаконно заготовленной древесины.
Квалифицирующие признаки. 1) Групповой способ совершения преступления (ч. 2) – группа лиц по предварительному сговору; организованная группа (ч.3); 2) в особо крупном размере (ч. 3); 3) установлены признаки специального субъекта – лицом, с использованием служебного положения (ч. 3).
Особенности квалификации. 1) Предметом рассматриваемого преступления является древесина, незаконно добытая к моменту начала совершения преступления. Ответственность за незаконную рубку лесных насаждений, то есть собственно за незаконное получение такой древесины) установлена в ст. 260 Уголовного кодекса РФ. Совершение действий по вырубке леса при отсутствии документов на осуществление лесопользования и дальнейшая продажа вырубленного леса, квалифицируются по совокупности ст. 260 и ст. 191.1 Уголовного кодекса РФ.
2) В связи с тем, что норма ст. 191.1 Уголовного кодекса РФ является специальной по отношению к ст. 174 Уголовного кодекса РФ, при совершении действия по незаконному сбыту незаконно заготовленной древесины (при наличии признаков преступления, предусмотренного ст. 260 Уголовного кодекса РФ), деяние квалифицируется по специальной норме.
3.3.8. Незаконный оборот драгоценных металлов, природных драгоценных камней или жемчуга (ст. 191 Уголовного кодекса РФ)
Специальное законодательство. Федеральный закон от 26.03.1998 № 41-ФЗ «О драгоценных металлах и драгоценных камнях». Закон РФ от 21.02.1992 № 2395-1 «О недрах».
Непосредственный объект преступления, предусмотренного ст. 191 Уголовного кодекса РФ – общественные отношения, возникающие в связи с соблюдением установленного законом специального правового режима оборота драгоценных металлов, драгоценных камней и жемчуга, связанный с правилами их добычи, производства, а также порядком совершения операций (сделок).
В юридической литературе высказано мнение о том, что законодатель необоснованно разместил норму об уголовной ответственности за незаконный оборот драгоценных металлов, драгоценных камней и жемчуга в главу 22 Уголовного кодекса РФ. Так, в частности, К.В. Мамилов указывает, что поскольку преступление, предусмотренное ст. 191 Уголовного кодекса РФ, посягают не на отношения равноправных субъектов, возникающие по поводу производства материальных благ, а на интересы государства в сфере управления экономикой, то ответственность за их совершение должна быть установлена в раздел десятый «Преступления против государственной власти», который следует дополнить главой «Преступления против экономической безопасности государства». Это позволит обосновать жесткую реакцию государства на совершение указанных преступлений как посягающих на основы существования государства.
Объективная сторона преступления. Незаконный оборот драгоценных металлов, камней и жемчуга выражается в совершении альтернативных действий:
- совершении сделки, связанной с драгоценными металлами, природными драгоценными камнями либо с жемчугом, в нарушение правил, установленных законодательством РФ;
- незаконном хранении;
- незаконной перевозке;
- незаконной пересылке драгоценных металлов, природных драгоценных камней либо жемчуга в любом виде, состоянии, за исключением ювелирных и бытовых изделий и лома таких изделий.
Обязательным признаком объективной стороны является совершение вышеперечисленных действий в крупном размере.
Специальный правовой режим регулирования в данном случае связан с особенностями предмета преступления.
Предметом рассматриваемого преступления являются драгоценные металлы, драгоценные камни и жемчуг. Общее понятие «драгоценных металлов и драгоценных камней приведено в ст. 1 Федерального закона от 26.03.1998 № 41-ФЗ «О драгоценных металлах и драгоценных камнях» (далее по тексту – Федеральный закон о драгоценных металлах). При определении понятий «драгоценные металлы» и «драгоценные камни», законодатель пошел по пути перечисления видов металлов и камней, относящихся к драгоценным:
1) драгоценные металлы – золото, серебро, платина и металлы платиновой группы (палладий, иридий, родий, рутений и осмий). В общем виде драгоценные металлы могут находиться в любом состоянии, виде, в том числе в самородном и аффинированном виде, а также в сырье, сплавах, полуфабрикатах, промышленных продуктах, химических соединениях, монетах, ломе и отходах производства и потребления. Для уточнения понятия также необходимо обратиться к Национальному стандарту ГОСТ Р 5279302007, в соответствии с которым драгоценный металл (благородный металл) – цветной металл, обладающий высокой химической стойкостью в агрессивных средах, тугоплавкостью, ковкостью, тягучестью. Драгоценные металлы в ювелирных и бытовых изделиях, а также в ломе таких изделий предметом рассматриваемого преступления не являются.
В соответствии со ст. 1 Федерального закона драгоценных металлах ювелирные и другие изделия из драгоценных металлов и (или) драгоценных камней - изделия, изготовленные из драгоценных металлов и их сплавов и имеющие пробы не ниже минимальных проб, установленных Правительством РФ, в том числе изготовленные с использованием различных видов декоративной обработки, со вставками из драгоценных камней, других материалов природного или искусственного происхождения или без них, за исключением монет, прошедших эмиссию, и государственных наград, статут которых определен в соответствии с законодательством РФ, либо изделия, изготовленные из материалов природного или искусственного происхождения с использованием различных видов декоративной обработки, со вставками из драгоценных камней. К ювелирным изделиям относятся не только традиционные серьги, браслеты, кольца, но и предметы интерьера, украшения одежды, предметы культа, ритуалистики, сервировки, сувениры и т.д.
В данном случае ключевыми признаками, позволяющими отнести тот или иной предмет к ювелирным является: 1) наличие работы по переработке металла (или камня) в иную форму – декоративную (с использованием художественной обработки). При этом собственно художественная ценность такой обработки значения для отнесения предмета к ювелирному значения не имеет: это может быть не вызывающая сомнений в ценности работа Фаберже, так массовое или кустарное переработанное изделие. В случае возникновения в ходе расследования уголовного дела сомнении в том, является ли изделие ювелирным, целесообразно рассматривать вопрос о назначении соответствующей экспертизы; 2) содержание в сплаве определенного минимума драгоценного металла. К ювелирным изделиям относятся монеты, не прошедшие государственную эмиссию. Это могут быть подарочные, памятные монеты, монеты, вышедшие из обращения. Аналогичные правила применяются и в отношении государственных наград: официальные государственные награды (утвержденные нормативными актами) не относятся к категории ювелирных и/или бытовых изделий, и, следовательно, не являются предметом рассматриваемого преступления
Под ломом ювелирных и бытовых изделий понимают непригодные в силу каких-либо дефектов для использования по прямому назначению подобные изделия;
2) драгоценные камни – природные алмазы, изумруды, рубины, сапфиры и александриты;
3) природный жемчуг в сыром и обработанном виде;
4) уникальные янтарные образования.
Совершение сделки с драгоценными металлами, камнями, жемчугом. В соответствии со ст. 153 Гражданского кодекса РФ сделками признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей. Применительно к рассматриваемой статье речь идет о сделках как о юридически значимых действиях, направленных на возникновение соответствующих последствий. Совершение сделки в нарушение требований действующего законодательства, по нашему мнению, может иметь место в двух основных случаях: 1) при незаконном «статусе» самого предмета. Незаконность таких действий обуславливается: незаконным способом получения предмета преступления: нарушением установленного порядка добычи; нарушением порядка производства, получением драгоценного металла, камня, жемчуга криминальным путем (похищение, получение в результате совершения иного преступления); 2) нарушением порядка совершения сделки с легально полученными предметом.
Правила оборота драгоценных металлов, каменей, в том числе, жемчуга устанавливаются, в первую очередь, в Федеральном законе о драгоценных металлах, далее в иных законах и подзаконных нормативных актах (процедурного, технического характера и т.д.). Обращение драгоценных металлов и драгоценных камней – путь от добычи ценностей и их обработки до использования. В связи с тем, что предметом рассматриваемого преступления являются драгоценные металлы, камни, в том числе, жемчуг не во всяком состоянии, по существу, речь идет об уголовной ответственности за совершение сделок и иных прямо перечисленных в статье уголовного закона действиях, с предметами, добытыми и произведенными незаконно (в нарушение требований специального законодательства).
Согласно ст. 1 Федерального закона о драгоценных металлах добычей драгоценных камней признается извлечение драгоценных камней из коренных, россыпных и техногенных месторождений, а также сортировка, первичная классификация и первичная оценка драгоценных камней. Таким образом, добыча драгоценных металлов представляет собой процесс их извлечения из различного рода месторождений, в результате которого добываются концентраты и другие полупродукты, в составе которых присутствуют драгоценные металлы. 
Производство драгоценных металлов – процесс извлечения драгоценных металлов из уже добытых комплексных руд, концентратов и других полупродуктов, в составе которых присутствуют драгоценные металлы. Процесс производства драгметаллов также может быть связан с извлечением драгметаллов из лома и отходов, а также с аффинажем.
Законная добыча драгоценных металлов и драгоценных камней осуществляется в следующем порядке:
1) субъектами добычи могут являться только юридические лица. Старательская добыча может применяться при добыче драгоценных металлов и драгоценных камней, за исключением алмазов, всеми организациями независимо от их организационно-правовых форм, в том числе артелями старателей.
2) деятельность по добыче драгоценных металлов и драгоценных камней осуществляется исключительно на основании выданной лицензии (специального разрешения). Добывать драгоценные металлы можно только из официально зарегистрированных месторождений. При этом неперспективные для промышленного освоения мелкие россыпи фактически не могут быть отработаны законно.
Право юридических лиц осуществлять деятельность возникает с момента получения соответствующей лицензии и действует до прекращения ее действия;
3) добытые из недр драгоценные металлы и драгоценные камни, а равно иная продукция и доходы, правомерно полученные при добыче драгоценных металлов и драгоценных камней, являются собственностью субъектов добычи драгоценных металлов и драгоценных камней, если иное не установлено лицензиями на их добычу, договорами поставок. Собственником незаконно добытых драгоценных металлов и драгоценных камней является РФ;
4) после осуществления добычи драгоценные металлы и камни должны быть сданы на аффинаж;
5) Федеральным законом о драгоценных камнях (ст. 5) установлено правило о преимущественном праве приобретения аффинированных драгоценных металлов в стандартном виде, добытых из недр драгоценных камней в рассортированном виде уполномоченным органом исполнительной власти РФ или субъекта РФ. Данное правило установлено для пополнения государственных фондов драгоценных металлов и драгоценных камней.
Таким образом, незаконным будут являться совершение сделки, а равно хранение, пересылка, перевозка драгоценных металлов, камней, жемчуга, совершенная в отношении предметов, полученных (добытых) с нарушением вышеперечисленных правил, как по отдельности, так и в совокупности.
Необходимо обратить внимание, что буквальное толкование положений ст. 191 Уголовного кодекса РФ не позволяет квалифицировать по данной норме действий виновного по незаконной добыче и/или незаконному производству драгоценных металлов, камней, жемчуга. По ст. 191 Уголовного кодекса РФ, по нашему мнению, могут квалифицироваться только действия, направленные на достижение соответствующих правовых последствий, а равно иные прямо перечисленные в диспозиции статьи, либо с предметом (драгоценные металлы, камни, жемчуг), добытыми/произведенными в нарушение установленных правил добычи/производства, либо действия с законно добытыми/произведенными предметами, но в нарушение специально установленных правил. Такие правила устанавливаются как федеральными законами, так и значительным количеством подзаконных нормативных актов.
Хранение предметов представляет собой помещение их в определенное место, как специально отведенное, так и в любое другое (например, у себя дома). Перевозка – перемещение любым видом транспорта. Пересылка – отправка любым видом почтовой связи, без непосредственного участия отправителя. Следует обратить внимание, что любое хранение драгоценного металла, в том числе, найденного, образует состав преступления, предусмотренного ст. 191 Уголовного кодекса РФ. Так, В. признан виновным в совершении преступления, совершенного при следующих обстоятельствах: В. в лесном массиве, нашел пакет, в котором находилось четыре свертка с драгоценным металлом – золотом, обмотанных липкой лентой типа «скотч». В найденный пакет оставил у себя. В этот же день, у В. возник умысел, направленный на незаконные хранение, пересылку и перевозку из корыстных побуждений драгоценного металла – золота с расчетной массой химически чистого золота 7026,54 г. Для чего он договорился с ранее знакомым ему С. О том, что направит специальным почтовым отправлением пакет, который необходимо передать С. и получить от него денежные средства.
Размер крупного ущерба определяется по общим правилам, закрепленным в примечании к ст. 170.2 Уголовного кодекса РФ и составляет сумму, превышающую два миллиона двести пятьдесят тысяч руб.
Преступление считается оконченным с момента совершения соответствующих действий. При совершении преступления в форме совершения сделки – с момента юридического оформления соответствующей сделки, независимо от наступления правовых последствий. Преступление, совершаемое в форме хранения, является длящимся и является оконченным с момента начала хранения.
Субъект преступления общий – вменяемое физическое лицо, достигшее возраста 16-ти лет.
Субъективная сторона характеризуется виной в виде прямого умысла.
Квалифицирующие признаки. Групповой способ: организованной группой или группой лиц по предварительному сговору.
Особенности квалификации. 1) При совершении действий по легализации в гражданском обороте драгоценных металлов, природных драгоценных камней или жемчуга действия виновного необходимо квалифицировать только по ст. 191 Уголовного кодекса РФ без дополнительной квалификации по ст. 174 или ст. 174.1 Уголовного кодекса РФ, предусматривающих ответственность за легализацию имущества, добытого преступным путем. В данном случае предметом преступления будет являться имущество ограниченное в обороте, за совершении сделок с таким имуществом предусмотрена ответственность в специальной норме уголовного закона, следовательно, применяются общие правила о соотношении общих и специальных норм.
2) В случае хищения драгоценных металлов, драгоценных камней и жемчуга и дальнейшего совершения сделок с ними, деяния надлежит квалифицировать по совокупности преступлений: норма о хищении и ст. 191 уголовного закона. В судебной практике можно встретить и иной подход к квалификации подобных деяний. Так, суд исключил из обвинения квалификацию по ст. 191 (хищение группой лиц по предварительному сговору кассет ФКП, содержащих палладий, и последующий их сбыт), мотивируя свое решение следующим: каких-либо доказательств, свидетельствующих о том, что подсудимые знали и понимали, что, сбывая похищенные кассеты ФКП, они нарушают правила совершения сделок с драгоценными металлами, в деле не имелось).
3) Добыча и производство драгоценных металлов и камней при отсутствии лицензии и дальнейшее совершении сделок с добытыми (произведенными) без лицензии металлами и камнями, а также их хранение, пересылка и перевозка квалифицируются по совокупности ст. 171 и 191 Уголовного кодекса РФ.
4) Если лицо заведомо знает о том, что предмет сделки либо иных действий, прямо перечисленных в статье, не относится к категории драгоценных металлов, камней, жемчуга, однако выдает их за таковые, действия виновного надлежит квалифицировать по ст. 159 Уголовного кодекса РФ.
3.3.9. Нарушение правил сдачи государству драгоценных металлов и драгоценных камней (ст. 192 Уголовного кодекса РФ)
Специальное законодательство. Федеральный закон от 26.03.1998 № 41-ФЗ «О драгоценных металлах и драгоценных камнях». Постановление Правительства РФ от 17.08.1998 № 972 «Об утверждении Порядка работы организаций, осуществляющих аффинаж драгоценных металлов, и перечня организаций, имеющих право осуществлять аффинаж драгоценных металлов».
Непосредственным объектом рассматриваемого преступления являются общественные отношения, возникающие в связи с соблюдением установленного законом специального правового режима, направленного на обеспечение порядка учета, контроля со стороны государства добычи (производства) драгоценных металлов и камней. Применительно к преступлению, предусмотренному ст. 192 Уголовного кодекса РФ также обоснованно утверждение о том (приведено в параграфе, посвященном характеристике ст. 191 Уголовного кодекса РФ), что ответственность за их совершение должна быть установлена в разделе десятом «Преступления против государственной власти».
Объективная сторона рассматриваемого преступления заключается в альтернативных деяниях:
- уклонение от обязательной сдачи на аффинаж;
- уклонение от обязательной продажи государству добытых из недр, полученных из вторичного сырья, а также поднятых и найденных драгоценных металлов или драгоценных камней.
Действующим законодательством предусмотрен специальный правовой режим оборота драгоценных металлов и драгоценных камней, касающиеся обязательного государственного контроля за добычей и производством драгоценных металлов и камней (ст. 20 Федерального закона от 26.03.1998 № 41-ФЗ «О драгоценных металлах и драгоценных камнях»): после необходимой переработки добытые и произведенные драгоценные металлы, исключение составляют самородки драгоценных металлов, должны поступать для аффинажа в специализированные организации. Такие организации определяются в специальном Постановлении Правительства РФ. В настоящее время это Постановление Правительства РФ от 17.08.1998 № 972 «Об утверждении Порядка работы организаций, осуществляющих аффинаж драгоценных металлов, и перечня организаций, имеющих право осуществлять аффинаж драгоценных металлов». Перечень организаций является исчерпывающим, то есть никакие иные органы и/или организации (не перечисленные в Постановлении) не имеют право принимать драгоценные металлы на аффинаж. Аффинаж драгоценных металлов – деятельность, осуществляемая специализированными организациями, включенными в утвержденный Правительством Российской Федерации перечень (аффинажные организации), по очистке извлеченных драгоценных металлов от примесей и сопутствующих химических элементов с доведением содержания драгоценного металла.
Федеральным законом о драгоценных металлах установлено преимущественное право специализированного государственного органа, специализированного органа государственной власти субъекта РФ на приобретение аффинированных драгоценных металлов в стандартном виде; не подлежащих аффинажу самородков драгоценных металлов; уникальных самородков драгоценных металлов; драгоценных камней в рассортированном виде; уникальных драгоценных камней. Как указывалось выше данное правило, необходимо для обеспечения пополнения государственного запаса драгоценных металлов и камней. В соответствии с п. 5 ст. 2 Федерального закона о драгоценных металлах Аффинированные драгоценные металлы в стандартном виде, а также добытые из недр драгоценные камни в рассортированном виде при продаже субъектами их добычи и производства в приоритетном порядке предлагаются: 1) федеральному органу исполнительной власти, осуществляющему функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере производства, переработки и обращения драгоценных металлов и драгоценных камней; 2) уполномоченным органам исполнительной власти субъектов РФ, на территориях которых были добыты эти драгоценные металлы и драгоценные камни, для пополнения соответствующих государственных фондов драгоценных металлов и драгоценных камней субъектов РФ.
Предметом преступления являются драгоценные металлы и драгоценные камни: добытые из недр; полученные из вторичного сырья; найденные.
Обязательным признаком объективной стороны преступления является совершение деяния в крупном размере. Размер ущерба определяется по общим правилам примечания к ст. 170.2 Уголовного кодекса РФ (сумма свыше 2 250 000 руб.).
Субъект преступления. Формально в диспозиции статьи не определены признаки специального субъекта. Однако из содержания статьи следует, что совершить рассматриваемое преступление может только лицо, обладающее признаками специального субъекта. Ранее при рассмотрении вопроса об уголовной ответственности за незаконный оборот драгоценных металлов и камней (ст. 191 Уголовного кодекса РФ), мы указывали, что добычей драгоценных металлов и драгоценных камней вправе заниматься исключительно юридические лица на основании специального разрешения (лицензии). После завершения процесса добычи, добытые драгоценные металлы подлежат сдаче на аффинаж, а в дальнейшем (это уже касается и драгоценных камней) должны быть предложены для реализации права преимущественного выкупа государством или субъектом РФ. Таким образом, субъектом уголовной ответственности по ст. 192 Уголовного кодекса РФ является уполномоченное лицо организации, осуществляющей добычу драгоценных камней и металлов.
Субъективная сторона преступления характеризуется виной в форме прямого умысла.
Особенности квалификации. 1) В случае, если добытые драгоценные металлы или камни, не сданные на аффинаж либо не предложенные для реализации преимущественного права, будут предметом сделки (продажа, дарения и т.д.), действия виновного квалифицируются по совокупности преступления: ст. 191 и ст. 192 Уголовного кодекса РФ.
3.3.10. Нарушение правил изготовления и использования государственных пробирных клейм (ст. 181 Уголовного кодекса РФ)
Специальное законодательство. Федеральный закон от 26.03.1998 № 41-ФЗ «О драгоценных металлах и драгоценных камнях». Постановление Правительства РФ от 06.05.2016 № 394 «Об опробовании, анализе и клеймении ювелирных и других изделий из драгоценных металлов».
Непосредственный объект – общественные отношения, возникающие в связи с реализацией установленного законам специального порядка опробования и клеймения изделий из драгоценных металлов.
Объективная сторона, преступления, предусмотренного ст. 181 Уголовного кодекса РФ, выражается в совершении следующих действий (альтернативно): несанкционированные изготовление, сбыт; использование; подделка.
Предмет преступления: государственное пробирное клеймо – это специальный знак, который чеканится на ювелирных изделиях или накладывается немеханическим способом: электроискровым или с помощью лазера специально уполномоченными органами.
Обязательному клеймению подлежат ювелирные и другие изделия из драгоценных металлов отечественного производства, в том числе после ремонта (реставрации). Наложение пробирного клейма подтверждает подлинность ювелирного изделия. На каждом ювелирном украшении, выполненном из драгоценного металла, мы можем увидеть государственное пробирное клеймо.
В РФ установлена исключительная государственная монополия на опробование и клеймение государственным пробирным клеймом ювелирных и иных бытовых изделий из драгоценных металлов (ст. 10 Федерального закона о драгоценных металлах).
Опробование, анализ и клеймение ювелирных и других изделий из драгоценных металлов в РФ осуществляет специально уполномоченный орган – федеральное казенное учреждение «Российская государственная пробирная палата при Министерстве финансов РФ» через свои филиалы.
Изготовление – это создание нового пробирного клейма, либо воссоздание клейма, пришедшего в негодность. Изготовление следует отличать от подделки пробирного клейма. Подделка не предполагает частичное изменение клейма, внесение изменение в его элементы. Сбыт (см. ранее) – любая форма отчуждения. Использование – непосредственное применение пробирного клейма для клеймения.
Обязательным признаком состава преступления является то, что использование таких клейм несанкционированно. Несанкционированность предполагает, что действия лица совершаются вопреки требованиям закона, лицо не имеет право совершать перечисленные действия, однако не соблюдает такой запрет.
Состав преступления – формальный. Преступление считается оконченным с момента изготовления, сбыта или использования пробирного клейма.
Субъект преступления – общий, физическое вменяемое лицо, достигшее 16 лет.
Субъективная сторона характеризуется прямым умыслом, и специальной целью – корыстная цель или иная личная заинтересованность.
Квалифицирующие признаки. Групповой способ совершения преступления (ч. 2) – организованная группа.
Особенности квалификации. 1) Если при осуществлении несанкционированного изготовления, сбыта, подделки государственного пробирного клейма лицо осуществляет деятельность также и без регистрации, деяние квалифицируется по совокупности преступлений, предусмотренных чт. 181 и ст. 171 Уголовного кодекса РФ.
Тема 4. Преступления, посягающие на установленный законом (правомерный) порядок владения, пользования, распоряжения денежными средствами и иным имуществом
4.1. Понятие легализации денежных средств и иного имущества, добытого преступным путем
Легализация денежных средств и иного имущества, полученного преступным путем («отмывание денег»), как преступное деяние впервые было закреплено в уголовном законодательстве США в 30-тых годах 20 века. По одной из версий термин «отмывание денег» возник в США в 20-х гг. прошлого века во времена сухого закона. В это время чикагская мафия получала значительные средства от нелегальной продажи алкоголя. Тогда и была разработана схема, по которой эти доходы официально оформлялись как выручка сети автоматических прачечных, так как услуги прачечных оплачивались наличными деньгами и отследить, какое количество человек реально ими пользовалось, было невозможно, что позволяло «подмешивать» криминальные деньги в легальную выручку. Как следствие процесс превращения нелегальных денег в легальные и был назван money loundering, то есть «стиркой» или «отмыванием».
В юридической практике термин «отмывание денег» впервые был применен в 1982 году в деле «США против 4 255 625,39 доллара» (551 F Supp.314). В рамках этого дела было установлено, что принадлежащая нескольким колумбийцам американская компания Sonal проводила через свой счет в банке Capital Bank (Майами, США) деньги, полученные от торговли наркотиками.
В настоящее время это преступление носит международный характер, нормативные акты, устанавливающие уголовную ответственность за легализацию преступно полученного имущества, приняты в большинстве стран мира.
Нормативно-правовое регулирование в области противодействия легализации денежных средств или иного имущества, полученных преступным путем, происходит как на международном, так и на национальном уровне. Нормативную базу можно разделить на следующие группы: а) документы международных органов и институтов, таких как ООН, Базельский комитет, ОЭСР и др. Например, Венская конвенция ООН о борьбе против незаконного оборота наркотических средств и психотропных веществ от 20 декабря 1988 г., Международная конвенция ООН о борьбе с финансированием терроризма 1999 г., Рекомендации Базельского комитета «Знай своего клиента» от 1 октября 2001 г. (Стандарты Базельского комитета банковского надзора) и др.; б) региональные документы. К таковым относятся Совет Европы, Европейский союз, Содружество Независимых Государств и др. Например, Конвенция Совета Европы об отмывании, выявлении, изъятии и конфискации доходов от преступной деятельности и о финансировании терроризма от 16 мая 2005 г., Конвенция Совета Европы об отмывании, выявлении, изъятии и конфискации доходов от преступной деятельности от 8 ноября 1990 г., Шенгенские соглашения от 14 июня 1985 г. (Шенген I) и от 19 июня 1990 г. (Шенген II); в) документы специального органа по противодействию отмыванию – ФАТФ. Например, Международные стандарты по противодействию отмыванию денег, финансированию терроризма и финансированию распространения оружия массового поражения, рекомендации ФАТФ, 2012 г.; г) национальная нормативная правовая база, внутри которой выделяются законы и иные нормативные правовые акты. В РФ это, в первую очередь, Федеральный закон от 07.08.2001 № 115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» (далее по тексту – ФЗ о противодействии легализации доходов).
Согласно ст. 3 ФЗ о противодействии легализации доходов легализация (отмывание) доходов, полученных преступным путем, – придание правомерного вида владению, пользованию или распоряжению денежными средствами или иным имуществом, полученными в результате совершения преступления. Лексическое значение термина «легализация» предполагает под собой придание юридической силы, законности действию (акту), которое ранее законом урегулировано не было, либо имелся прямой законодательный запрет на совершение данного действия.
Содержание действий по легализации – это «подмена» реальных преступных источников получения денег и имущества нереальными (фиктивными, мнимыми), но по форме вполне законными. Доходы, полученные от нелегальной деятельности, проводятся через формально законные сделки, операции (серию преобразований), чтобы скрыть их изначальный источник. Смысл отмывания денег – именно подмена источника их происхождения, а не уклонение от налогов или обналичивание, хотя в качестве вторичных могут иметься в виду и эти цели. Отмытые деньги могут использоваться в легальном обороте – как на нужды официального бизнеса, так и на личное потребление их владельца. В юридической литературе предложено данное явление рассматривать в виде процесса, в ходе которого происходит сокрытие средств или имущества, полученных в результате незаконной деятельности, их размещение, перевод или любое движение через финансово-кредитную систему, приобретение на них имущества или использование иным образом в экономической деятельности так, что они в конечном итоге возвращаются к владельцу в «воспроизведенном» виде с целью придания правомерного вида этим доходам, сокрытия их реальных владельцев, или противозаконности оснований и источников получения.
В соответствии с Перечнем № 23, утвержденным Указанием Генеральной Прокуратуры РФ № 2 от 13.12.2016г. «О введение в действие перечней статей Уголовного кодекса РФ, использующихся при формировании статистической отчетности, преступления, связанные с легализацией и/или оборотом имущества и денежных средств, полученных преступным путем, относятся к преступлениям коррупционной направленности.
4.2. Легализация (отмывание) денежных средств или иного имущества, приобретенных другими лицами преступным путем (ст. 174 Уголовного кодекса РФ)
Специальные нормативные акты. Федеральный закон от 07.08.2001 № 115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма»
Непосредственный объект преступления. В юридической литературе традиционно под непосредственным объектом рассматриваемого преступления понимают общественные отношения в сфере правомерного владения, пользования и распоряжения денежными средствами и иным имуществом. Более предметное определение объекта преступления предложено А.Н. Якубенко: совокупность общественных отношений, охраняющих установленный законодательством порядок совершения финансовых операций и сделок с имуществом и денежными средствами. Также большинство исследователей сходятся во мнении, что преступление является многообъектным, выделяя основной непосредственный объект, а также дополнительный, факультативный. В дальнейшем же мнения расходятся. Так, целый ряд авторов высказывают мнение, что запрет, сформулированный в ст. 174 Уголовного кодекса РФ, предназначен не для воспрепятствования включению в экономический оборот доходов, полученных преступных путем, а для пресечения попыток совершившего преступление лица воспользоваться этим имуществом и/или денежными средствами. В этой связи преступлением следует признать содействие лица, не являющегося соучастником преступления, другому лицу в создании препятствий для выявления, обнаружения, изъятия, ареста или конфискации полученного преступным путем имущества. Соответственно общественными отношениями, более других страдающими при отмывании, выступают интересы правосудия в области уголовного преследования за совершение преступлений, ставших источником незаконных приобретений. Они и должны быть определены в качестве основного непосредственного объекта отмывания преступных доходов, что, очевидно, требует изменить место указанных нормы в структуре Особенной части Уголовного кодекса. Соответственно, норма, предусматривающая наказание за указанные действия, должна находиться в гл. 31 «Преступления против правосудия».
Общественная опасность рассматриваемого деяния и его противоправность связаны в первую очередь не с деянием как таковым, а с юридически значимыми свойствами предмета преступления – имущество (денежные средства) получены преступным путем. Законом установлены требования к «обороту» имущества, добытого преступным путем: 1) такое имущество может быть конфисковано на основании ст. 104.1 Уголовного кодекса РФ; 2) на данное имущество может быть наложен арест для обеспечения исполнения приговора, в том числе, в части гражданского иска, в дальнейшем обращено взыскание (ст. 299 Уголовно-процессуального кодекса РФ); 3) имущество может быть возвращено законному владельцу (ст. 81 и ст. 82 Уголовно-процессуального кодекса РФ). При совершении действий по легализации имущества, полученного в результате совершения преступления, воздействию подвергается одновременно несколько объектов:
- основной непосредственный объект: общественные отношения, возникающие в связи с необходимостью соблюдения установленного уголовным и уголовно-процессуальным законом порядка распоряжения имуществом, полученным в результате совершения преступления (юридическая судьба имущества):
- дополнительный объект: общественные отношения, возникающие в связи с реализацией общего порядка правомерного владения, пользования и распоряжения денежными средствами и иным имуществом, установленного гражданским законодательством. В результате совершения преступления причиняется или создается угроза причинения вреда законному владельцу имущества, лицу (например, при похищении имущества), приобретающему данное имущество и не знающему о его преступном происхождении (добросовестный приобретатель). Фактически при совершении рассматриваемого преступления происходит введение в заблуждение иных участников экономического оборота относительно правового статуса имущества.
Объективная сторона преступления, предусмотренного ст. 174.1 Уголовного кодекса РФ характеризуется совершением альтернативных действий:
- совершение финансовых операций;
- совершение иных (помимо финансовых операций) сделок с денежными средствами или иным имуществом.
На законодательном уровне отсутствует определение термина «финансовая операция». В правовой литературе предложены следующие подходы к определению понятия и содержания финансовых операций для целей применения ст. 174 Уголовного кодекса РФ. Часть ученых приходит к выводу о том, что финансовая операция является разновидностью сделок, что прямо закреплено законодателем в формулировке «финансовые операции и иные сделки». Другие предлагают отличать эти понятия, излагая определение финансовой операции, не охватываемое сделкой. По предмету финансовых операций как содержательному признаку также нет единства мнений: одни авторы относят к предмету финансовых операций только денежные средства; другие – также ценные бумаги и платежные документы; третьи говорят об особом субъекте совершения финансовых операций – финансово-кредитной организации.
В п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 07.07.2015 № 32 «О судебной практике по делам о легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем, и о приобретении или сбыте имущества, заведомо добытого преступным путем» (далее по тексту – Постановление № 32) под финансовыми операциями понимаются любые операции с денежными средствами (наличные и безналичные расчеты, кассовые операции, перевод или размен денежных средств, обмен одной валюты на другую и т.п.). Приведенное понятие финансовой операции изложено и соответствует международно-правовым нормам, устанавливающим ответственность за «отмывание» денежных средств. Так, например, Венская конвенция 1988 г. и Палермская конвенция 2000 г. в качестве деяний, подлежащих криминализации в рамках отмывания, называют следующие группы деяний: конверсию или перевод имущества, если известно, что такое имущество представляет собой доходы от преступлений, в целях сокрытия или утаивания преступного источника этого имущества или в целях оказания помощи любому лицу, участвующему в совершении основного правонарушения, с тем, чтобы оно могло уклониться от ответственности за свои деяния; сокрытие или утаивание подлинного характера, источника, местонахождения, способа распоряжения, перемещения, прав на имущество или его принадлежность, если известно, что такое имущество представляет собой доходы от преступлений; приобретение, владение или использование имущества, если в момент его получения известно, что такое имущество представляет собой доходы от преступлений.
Текст предыдущего Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 18.11.2004 № 23 «О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем» содержал единое определение финансовых операций и сделок.
Таким образом, в настоящее время под финансовой операцией понимается любая операция с денежными средствами.
К сделкам как признаку указанных преступлений могут быть отнесены действия, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей, а равно на создание видимости возникновения или перехода гражданских прав и обязанностей. При этом, по смыслу закона, указанные финансовые операции и сделки заведомо для виновного маскируют связь легализуемого имущества с преступным источником его происхождения (основным преступлением). Понимание сделки в контексте ст. 174 Уголовного кодекса РФ является в некотором роде расширительным по сравнению с гражданско-правовой терминологией и включает в себя, в том числе, фактические действия по созданию видимости совершения сделки (в гражданско-правовой терминологии – недействительные сделки). В судебной практике по уголовным делам подобное толкование сделок встречалось и ранее. В Уголовном кодексе РФ речь идет о совершении сделок, а не о совершении «законных» (действительных) сделок, поскольку это невозможно: любая легализационная сделка незаконна, ничтожна, является противной основам правопорядка и нравственности. При анализе гл. 9 («Сделки») Гражданского кодекса РФ видно: недействительность сделки (в том числе и ничтожность) не означает, что сделка не была совершена.
К действиям, направленным на «создание видимости возникновения или перехода гражданских прав и обязанностей», можно отнести: заключение договоров, которые не могут и не должны быть исполнены, например, заключение договора на оказание услуг, по которому происходит платеж, а услуги не оказываются («неисполненные договоры»). Также к данной категории действий, связанные с фальсификацией документов – подделка подписи на договоре, искажение условий реального договора: субъект предикатного преступления сам составляет договор, фальсифицируя подписи и волеизъявление второй стороны для придания правомерного вида владению, пользованию и распоряжению имуществом, приобретенным в результате совершения преступления.
Предметом преступления являются денежные средства или иное имущество, заведомо приобретенное другими лицами преступным путем.
Пленум Верховного Суда разъясняет, что под денежными средствами понимаются наличные денежные средства в валюте РФ или в иностранной валюте, а также безналичные и электронные денежные средства (п. 1 Постановления Пленума № 32).
Наличные денежные средства – денежные знаки в виде банкнот и казначейских билетов, монет, за исключением монет из драгоценных металлов, находящиеся в обращении и являющиеся законным платежным средством в государствах – членах таможенного союза или иностранных государствах (группе иностранных государств), включая изъятые либо изымаемые из обращения, но подлежащие обмену на находящиеся в обращении денежные знаки.
Иностранная валюта: а) денежные знаки в виде банкнот, казначейских билетов, монеты, находящиеся в обращении и являющиеся законным средством наличного платежа на территории соответствующего иностранного государства (группы иностранных государств), а также изымаемые либо изъятые из обращения, но подлежащие обмену указанные денежные знаки; б) средства на банковских счетах и в банковских вкладах в денежных единицах иностранных государств и международных денежных или расчетных единицах.
Безналичные деньги – это финансы, расположенные на банковских счетах, закреплённых за физическими или юридическими лицами и используемые ими для оплаты покупок, услуг или проведения денежных сделок. К безналичному денежному обороту относятся абсолютно все платежи, производимые без печатных денежных знаков. Финансовые операции производятся посредством соответствующих записей о состоянии счетов плательщиков и получателей без применения наличных средств. В соответствии с п. 1 ст. 862 Гражданского кодекса РФ при осуществлении безналичных расчетов допускаются расчеты платежными поручениями, по аккредитиву, чеками, расчеты по инкассо, а также расчеты в иных формах, предусмотренных законом, установленными в соответствии с ним банковскими правилами и применяемыми в банковской практике обычаями делового оборота.
Понятие «электронных денежных средств приводится в ст. 3 Федерального закона от 27.06.2011 № 161-ФЗ «О национальной платежной системе»: электронные денежные средства – денежные средства, которые предварительно предоставлены одним лицом (лицом, предоставившим денежные средства) другому лицу, учитывающему информацию о размере предоставленных денежных средств без открытия банковского счета (обязанному лицу), для исполнения денежных обязательств лица, предоставившего денежные средства, перед третьими лицами и в отношении которых лицо, предоставившее денежные средства, имеет право передавать распоряжения исключительно с использованием электронных средств платежа. При этом не являются электронными денежными средствами денежные средства, полученные организациями, осуществляющими профессиональную деятельность на рынке ценных бумаг, клиринговую деятельность и/или деятельность по управлению инвестиционными фондами, паевыми инвестиционными фондами и негосударственными пенсионными фондами и осуществляющими учет информации о размере предоставленных денежных средств без открытия банковского счета в соответствии с законодательством, регулирующим деятельность указанных организаций. Если упростить сложную законодательную формулировку и обратиться к банковским документам, то электронные денежные средства можно определить как безналичные денежные средства в рублях или иностранной валюте, учитываемые кредитными организациями без открытия банковского счета и переводимые с использованием электронных средств платежа в соответствии с Федеральным законом № 161-ФЗ.
В настоящее время популярность приобретает относительно новое средство платежа – криптовалюта (сrypto currency) или виртуальная валюта. За несколько лет своего существования централизованная система «Блокчейн» увеличила производственные мощности (вычислительные мощности оборота) в 100 триллионов раз, а рыночную стоимость – в 200 тысяч раз. В докладе Содружества наций, опубликованном 3 февраля 2016 г., указано, что основные риски оборота криптовалют связаны с финансированием терроризма, совершением киберпреступлений и легализацией преступных доходов. В числе их криминогенных свойств называются анонимность, скорость, дешевые и необратимые переводы, запутанные цепочки транзакций. Оборот криптовалюты фактически находится вне рамок правового поля и Росфинмониторинг указывает, что использование криптовалют при совершении сделок является основанием для рассмотрения вопроса об отнесении таких сделок (операций) к сделкам (операциям), направленным на легализацию (отмывание) доходов, полученных преступным путем, и финансирование терроризма. Президент России В.В. Путин заявил о серьезных рисках, связанных с сопряженных с использованием криптовалют в качестве платежных средств или инвестиционных активов. Прежде всего, это возможность отмывания капиталов, полученных преступным путем, ухода от налогов и распространения мошеннических схем, жертвами которых могут стать рядовые граждане, указал президент. По его словам, в случае сбоя системы или надувания пузырей по криптовалютам не будет юридически ответственного субъекта.
Криптовалюта – это цифровая валюта, защищённая с помощью криптографических технологий. Физического аналога у этих денежных единиц нет, они существуют только в виртуальном пространстве. Нормативного определения термина «криптовалюта» или «виртуальная валюта» нет. Криптовалюта эмитируется в интернете и не имеет отношения ни к какой традиционной валюте и не связана ни с одной валютной системой государства. На сегодняшний день существует несколько тысяч видов криптовалют.
Криптовалюта не является электронными денежными средствами (вполне очевидно следует из вышеприведенных формулировок), однако в связи с увеличением популярности виртуальной валюты, на практике все чаще возникают вопросы, каким образом, квалифицировать действия виновного, если предметом преступления является виртуальная валюта. В настоящее время, откликаясь на объективные потребности общества новых технологий, судебная практика расширительно трактует термин «электронные денежные средства» и относит к ним и криптовалюты. Так, Приговором Металлургический районный суд г. Челябинска от 15.06.2017г. по делу № Б. признан виновным в совершении преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30 ч. 5 ст. 228.1, ч. 1 ст. 174.1 Уголовного кодекса РФ. При квалификации действий виновного по ст. 174.1 Уголовного кодекса РФ суд установил, что при осуществлении торговли наркотическими средствами в сети Интернет Б. в качестве средства платежа использовал криптовалюту пиринговой электронной платежной системы «Биткойн». В дальнейшем переводил поступившие денежные средства с лицевых счетов пиринговой электронной платежной системы «Биткойн» на банковские карты и счета. То есть фактически предметом рассматриваемого преступления явилась криптовалюта, которая в дальнейшем была легализована путем перечисления по законному основанию на банковские карты и расчетные счета.
Подобный подход правоприменителя, конечно, пример расширительного толкования терминов и определений, что недопустимо, но при отсутствии нормативного регулирования оборота криптовалют, либо иного нового средства платежа, и при наличии объективных потребностей в привлечении к ответственности, вероятно является единственной возможностью.
Под иным имуществом – движимое и недвижимое имущество, имущественные права, документарные и бездокументарные ценные бумаги, а также имущество, полученное в результате переработки имущества, приобретенного преступным путем или в результате совершения преступления (например, объект недвижимости, построенный из стройматериалов, приобретенных преступным путем).
Предметом рассматриваемого преступления является следующее имущество, в том числе, денежные средства: 1) полученное в качестве материального вознаграждения за совершенное преступление, например, за убийство по найму, либо в качестве платы за сбыт предметов, ограниченных в гражданском обороте, а не только денежные средства или иное имущество, незаконное приобретение которых является признаком конкретного состава преступления, например, хищения, получения взятки; 2) только то имущество, которое приобретено непосредственно в результате совершения преступления (первичное приобретение). Сделки с преступно приобретенным имуществом, которое однажды уже было легализовано в гражданском обороте, не образуют состав рассматриваемого преступления (преобразованное имущество); 3) не является предметом преступления имущество и денежные средства, полученные в результате совершения иного правонарушения, в том числе, административного проступка, совершенного неоднократно.
Доказательствами, подтверждающими преступный характер получения имущества или денежных средств в рамках расследования уголовного дела могут являться: а) обвинительный приговор по делу о совершении конкретного преступления, предусмотренного одной из статей Особенной части Уголовного кодекса РФ (об основном преступлении). В данном случае речь идет об обвинительном приговоре, вступившим в законную силу. В этом случае указанный приговор будет иметь преюдициальное значение для разрешения дела о преступлении, предусмотренном ст. 174 (а также ст. 174.1) Уголовного кодекса РФ; б) не вступивший в законную силу приговор – как письменное доказательство по уголовному делу; в) постановление органа предварительного расследования о прекращении уголовного дела или уголовного преследования по нереабилитирующим основаниям (в связи с примирением сторон, истечением сроков давности уголовного преследования, принятием акта амнистии, в связи со смертью лица, подлежащего привлечению к уголовной ответственности, с недостижением лицом возраста уголовной ответственности, и т.д.), а равно постановление о приостановлении дознания или предварительного следствия в связи с неустановлением на момент рассмотрения уголовного дела лица, подлежащего привлечению в качестве обвиняемого за основное преступление. Каждое из вышеперечисленных постановлений может иметь доказательственное значение только в том случае, если материалы уголовного дела содержат доказательства, свидетельствующие о наличии события и состава такого преступления, и органом предварительного расследования дана им соответствующая оценка (содержательный признак).
При рассмотрении вопроса о преступном происхождении имущества и денежных средств, являющихся предметом преступления, предусмотренного ст. 174 Уголовного кодекса РФ, обязательному установлению подлежит предикатное (первичное) преступления, в результате совершения которого лицо приобрело имущество или денежные средства. Предикатное преступление – виновно совершенное общественно опасное деяние, запрещенное уголовным законом государства, предшествующее легализации (отмыванию) доходов от такого деяния.
С принятием Федерального закона от 28 июня 2013 г. № 134-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части противодействия незаконным финансовым операциям» из диспозиций ст. ст. 174 и 174.1 Уголовного кодекса РФ исключено положение, согласно которому валютные, таможенные и налоговые преступления (ст. ст. 193, 194, 198, 199, 199.1, 199.2) не признавались предикатными по отношению к легализации преступных доходов. Отсутствие нормативных ограничений в настоящее время позволяет признавать предметом легализации преступные доходы, полученные в результате совершения любого предикатного преступления.
В теории уголовного права нет единства мнений по вопросу о возможности легализации преступных доходов, извлеченных в результате уклонения от уплаты налогов. Одни ученые признают такую возможность. Такой же позиции придерживается и ФАТФ. В Рекомендациях организация прямо указала на то, что в список предикатных преступлений, используемых для отмывания денег, включаются и налоговые преступления, что, с ее точки зрения, с одной стороны, позволит расширить и распространить полномочия, используемые для противодействия отмыванию денег, на незаконное уклонение от уплаты налогов и на доходы, полученные в результате уклонения от налогообложения, а с другой – данное обстоятельство послужит укреплению взаимодействия между налоговыми органами и органами, отвечающими за противодействие отмыванию денег, и устранит возможные препятствия на пути международного сотрудничества в вопросах борьбы с налоговыми преступлениями.
Высказано и иное мнение: правомерно приобретенное лицом имущество, в отношении которого им не исполнены определенные обязательства, в частности, по перечислению в бюджет денежных средств, не может быть признано преступно приобретенным. А.Н. Ляскало на основе анализа судебной практики также приходит к выводу, что фактически отсутствуют уголовные дела, в которых предикатным преступлением в отношении легализации преступных доходов признавалось бы уклонение от уплаты налогов, то есть предметом отмывания выступали бы денежные средства, преступно неуплаченные налогоплательщиком в бюджет.
Полагаем, что в дальнейшем при толковании положений уголовного закона следует руководствоваться разъяснениями ФАТФ, так как денежные средства, фактически сбереженные лицом в результате уклонения от уплаты налогов, по своему содержанию имеют преступное происхождение. Лицо, уклонившиеся от уплаты налогов, приобретает денежные средства, которые ему не могут принадлежать, так как должны быть оплачены в бюджет (сберегает имущество), если бы преступления не было совершено лицо не приобрело бы данные денежные средства. В этой связи налоговые преступления могут являться предикатными.
Преступление, предусмотренное ст. 174 Уголовного кодекса РФ является оконченным: а) совершенное путем проведения финансовых операций с момента, когда лицо, действуя с указанной в данных статьях целью, непосредственно использовало преступно полученные денежные средства для расчетов за товары или размена либо предъявило (передало) банку распоряжение о переводе денежных средств и т.п.; б) совершенное путем сделки – с момента фактического исполнения виновным лицом хотя бы части обязанностей или реализации хотя бы части прав, которые возникли у него по совершенной сделке. Например, с момента передачи виновным лицом полученных им в результате совершения преступления денежных средств или иного имущества другой стороне договора вне зависимости от того, получено ли им встречное исполнение по сделке. При совершении действий, создающих лишь видимость заключения сделки, при этом фактическая передача имущества по ней не предполагается, то преступление, предусмотренное ст. 174 (а также ст. 174.1) Уголовного кодекса РФ, следует считать оконченными с момента оформления договора между виновным и иным лицом. Например, с момента подписания договора об оплате услуг, которым маскируется преступное приобретение соответствующих денежных средств.
Субъект – общий без установления возрастных особенностей по ч. 1, ч. 2 п. а ч. 3, ч. 4 ст. 174 Уголовного кодекса РФ, и специальный – лицо с использованием служебного положения по п. б ч. 3 ст. 174 Уголовного кодекса РФ.
В юридической литературе высказано и иное суждение: исполнитель легализации преступных доходов обладает определенным набором признаков, позволяющих рассматривать его в качестве специального субъекта преступления. Могут быть выделены следующие специальные признаки субъекта легализации (отмывания) преступных доходов: способность участия в сделке или финансовой операции; непричастность к предикатному преступлению. Также высказано мнение, что исполнителем легализации преступных доходов может выступать только сторона сделки. Дополнительно относят к категории исполнителей этого преступления служащих кредитных организаций, оформляющих финансовую операцию или сделку, служащих органа государственной регистрации, оформляющих сделки с недвижимым имуществом, при условии их осведомленности о преступном происхождении денежных средств и иного имущества.
Субъективная сторона характеризуется виной в форме прямого умысла и специальной целью – придания правомерного вида владению, пользованию и распоряжению денежными средствами или иным имуществом, приобретенным другими лицами преступным путем.
Заведомость означает, что субъекту на момент совершения финансовых операций или иных сделок достоверно известно, что он использует средства или иное имущество, которые были получены другим лицом преступным путем.
Цель придания правомерного вида владению, пользованию и распоряжению предполагает «совершение действий с доходами, полученными от незаконной деятельности таким образом, чтобы источники этих доходов казались законными, а равно действий, направленных на сокрытие незаконного происхождения таких доходов».
Такая цель может проявляться, в частности: в приобретении недвижимого имущества, произведений искусства, предметов роскоши и т.п. при условии осознания и сокрытия виновным преступного происхождения денежных средств, за счет которых такое имущество приобретено; в совершении сделок по отчуждению имущества, приобретенного преступным путем (в результате совершения преступления), в отсутствие реальных расчетов или экономической целесообразности в таких сделках; в фальсификации оснований возникновения прав на денежные средства или иное имущество, приобретенные преступным путем (в результате совершения преступления), в том числе гражданско-правовых договоров, первичных учетных документов и т.п.; в совершении финансовых операций или сделок по обналичиванию денежных средств, приобретенных преступным путем (в результате совершения преступления), в том числе с использованием расчетных счетов фирм-"однодневок" или счетов физических лиц, не осведомленных о преступном происхождении соответствующих денежных средств; в совершении финансовых операций или сделок с участием подставных лиц, не осведомленных о том, что задействованные в соответствующих финансовых операциях и сделках денежные средства и иное имущество приобретены преступным путем (в результате совершения преступления); в совершении внешнеэкономических финансовых операций или сделок с денежными средствами и иным имуществом, приобретенными преступным путем (в результате совершения преступления), осуществляемых при участии контрагентов, зарегистрированных в офшорных зонах; в совершении финансовых операций или сделок с использованием электронных средств платежа, в том числе неперсонифицированных или персонифицированных, но принадлежащих лицам, не осведомленным о преступном происхождении электронных денежных средств.
Распоряжение денежными средствами и имуществом, полученных преступным путем в целях личного потребления, в том числе, приобретение продуктов питания, товаров первой необходимости, получение бытовых услуг и т.п. не образуют состав преступления, так как отсутствие специальной цели даже при наличии формальных признаков и выполнении объективной стороны, не позволяет квалифицировать действия виновного по ст. 174 Уголовного кодекса РФ.
В зависимости от конкретных обстоятельств дела совершение таких действий может быть квалифицировано по ст. 175 Уголовного кодекса РФ или охватываться статьей Особенной части Уголовного кодекса РФ, предусматривающей ответственность за основное преступление.
Квалифицирующие признаки. 1) Стоимостной признак – по ч. 2 ст. 174 Уголовного кодекса РФ установлена ответственность за совершение преступления в крупном размере. В п. б ч. 4 – за совершение преступления в особо крупном размере; 2) групповой способ – ответственность за групповые способы совершения преступления предусмотрена в п. а ч. 3 ст. 174 Уголовного кодекса РФ за совершение преступления групповым способом – группой лиц по предварительного сговору, в п. а ч. 4 ст. 174 – за совершение преступления организованной группой; 3) в п. б. ч. 3 ст. 174 Уголовного кодекса РФ установлена ответственность за совершение преступления с использованием служебного положения.
Особенности квалификации. 1) Квалификация деяния при совершении сделки с имуществом, ограниченной в обороте. При совершении преступления с имуществом, ограниченном в обороте, ответственность за операции с которым установлена самостоятельной статьей Особенной части (ст.ст. 186, 191, 220, 222.1, 228.1 Уголовного кодекса РФ) совершение с ним сделки в целях придания правомерного вида владению, пользованию и распоряжению квалифицируются только по соответствующей статье как приобретение либо сбыт оружия, боеприпасов, наркотических средств и т.д. без совокупности со ст. 174 (а также ст. 174.1) Уголовного кодекса РФ. Последующее совершение в указанных целях финансовых операций и сделок с денежными средствами, полученными в результате преобразования такого имущества (к примеру, с денежными средствами, приобретенными в результате продажи наркотического средства), образует объективную сторону преступления, предусмотренного ст. 174 (а также ст. 174.1) Уголовного кодекса РФ.
2) При смешении не имеющих индивидуально-определенных признаков денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем, с однородным правомерно приобретенным имуществом, например, при зачислении на банковский счет денежных средств из разных источников последующее совершение финансовых операций или сделок с таким имуществом подлежит квалификации по ст. 174 или ст. 174.1 Уголовного кодекса РФ в размере, соответствующем сумме денежных средств либо стоимости иного имущества, приобретенных преступным путем. До принятия действующего Постановления Пленума Верховного Суда РФ единой правоприменительной практики в данном вопросе не было. В большинстве случаев ученые и правоприменители придерживались мнения о том, что если приобретенное преступным путем имуществом оказалось смешанным с легальным, и это повлекло утрату обособленности данного имущества в общей массе, это касается, в первую очередь, денежных средств, то в дальнейшем действия лица можно квалифицировать по ст. 174 Уголовного кодекса РФ только в том случае, если достоверно можно установить, что сделки совершались именно с той частью имущества, которая была добыта преступным путем (безусловное приобретение преступным путем).
3) Использование своих служебных полномочий государственным регистратором или лицом, в должностные обязанности которого входит совершение операций, связанных с учетом прав на ценные бумаги, при осуществлении юридически значимых действий, необходимых для совершения финансовой операции или сделки, заведомо для него направленных на легализацию (отмывание) денежных средств или иного имущества, а равно использование нотариусом своих служебных полномочий для удостоверения сделки, заведомо для него направленной на легализацию (отмывание) денежных средств или иного имущества, квалифицируются как пособничество по ч. 5 ст. 33 Уголовного кодекса РФ и по ст. 174 или ст. 174.1 Уголовного кодекса РФ соответственно и при наличии к тому оснований – по ст.ст. 170, 185.2, 202 Уголовного кодекса РФ соответственно.
4) При совместной легализации денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем, участвующее в совершении такой сделки лицо, которое до этого непосредственно приобрело указанное имущество в результате совершения им преступления, несет ответственность по статье 174.1 Уголовного кодекса РФ, а лицо, которое данное имущество в результате совершения основного преступления не приобретало, – по ст. 174 Уголовного кодекса РФ. Таким образом, Верховный суд РФ разъяснил, что если же обе стороны сделки осведомлены о преступном происхождении имущества, при этом одно лицо непричастно, а другое причастно к предикатному преступлению, каждое из них несет ответственность за совершение преступления, субъектом которого оно является, соответственно по ст. ст. 174 и 174.1 Уголовного кодекса РФ, признак группы лиц по предварительному сговору не применяется. При этом стоит обратить внимание, что в юридической литературе предложены и иные варианты квалификации подобных действий. М.М. Лапунин указывает, что в случае совместной легализации преступных доходов лицом, которое приобрело имущество преступным путем, и лицом, непричастным к предикатному преступлению, осознающим преступное происхождение имущества, формально совершается два разных преступления и строгое следование «букве» закона (ч. 1 ст. 32 Уголовного кодекса РФ) не позволяет признать их соучастниками. Если же исходить из смысла закона, определяющего понятие «отмывание» денег, то в ст. ст. 174 и 174.1 Уголовного кодекса РФ подразумевается одно преступление – легализация имущества, приобретенного преступным путем, и умышленное совместное участие имеет место при совершении именно этого преступления. Также совместные действия различных субъектов легализации преступных доходов предлагается квалифицировать: 1) действия причастного к предикатному преступлению субъекта по ст. 174.1 и ст. 33 соответствующей части ст. 174 Уголовного кодекса РФ; действия непричастного к предикатному преступлению субъекта по ст. 174 и ст. 33 соответствующей части ст. 174.1 Уголовного кодекса РФ; 2) действия причастного к предикатному преступлению субъекта по п. а ч. 3 ст. 174.1 Уголовного кодекса РФ; действия непричастного к предикатному преступлению субъекта по п. а ч. 3 ст. 174 Уголовного кодекса РФ.
5) Легализация денежных средств и иного имущества, приобретенного другими лицами преступным путем, по содержанию включает в себя элементы укрывательства преступления. Более того, высказано мнение, что легализация имущества является особым способом укрывательства. При совершении действий, соответствующих изложенному в ст. 174 Уголовного кодекса РФ, дополнительной квалификации по ст. 316 не требуется.
6) Как легализацию имущества нельзя рассматривать действия по фактическому использованию имущества, полученного преступным путем. Например, в случае, если лицо использует в процессе производства похищенный промышленный станок без осуществления юридических действий по его оформлению, его действия не могут быть квалифицированы по ст. 174 Уголовного кодекса РФ, так как цель легализации преступно полученного имущества отсутствует, лицо не придает видимость законности владения данным станком.
4.3. Легализация (отмывание) денежных средств или иного имущества, приобретенных лицом в результате совершения им преступления (ст. 174.1 Уголовного кодекса РФ)
Большая часть признаков преступления, предусмотренного ст. 174.1 Уголовного кодекса РФ совпадает с признаками преступления, предусмотренного ст. 174. Отличия заключаются в предмете преступления: если при совершении преступления, предусмотренного ст. 174 предметом преступления является имущество, полученное преступным путем третьими лицами, то при совершении преступления, предусмотренного ст.174.1 Уголовного кодекса РФ имущество, полученное самим лицом, осуществляющим легализацию. Соответственно субъект рассматриваемого преступления – специальный – лицо, непосредственно участвующее в совершении предикатного преступления.
Субъектом рассматриваемого преступления является лицо, само участвовавшее в совершении преступления, в котором быто добыто легализуемое имущество (специальный субъект).
Особенности квалификации. При квалификации действий виновного, осуществляющего финансовые операции или иные сделки с похищенным имуществом, необходимо учитывать следующее: составы хищения денежных средств изначально предполагают распоряжение похищенным имуществом. В этой связи распоряжение похищенными денежными средствами по собственному усмотрению, а равно сбыт похищенного имущества, квалифицируются по соответствующей статье Уголовного кодекса РФ, предусматривающей ответственность за хищение без дополнительной квалификации по ст. 174.1 Уголовного кодекса РФ.
4.4. Приобретение или сбыт имущества, заведомо добытого преступным путем (ст. 175 Уголовного кодекса РФ)
Специальное законодательство. Гражданский кодекс РФ. Часть первая.
Непосредственный объект преступления во многом совпадает с объектом преступлений, предусмотренных ст.ст. 174 и 174.1 Уголовного кодекса РФ. При совершении преступления виновный не осуществляет деятельность по легализации имущества, приобретенного преступным путем, а лишь приобретает преступно добытое имущество, не намереваясь совершать каких-либо действий по приданию правомерного вида его владению. В этой связи в качестве непосредственного объекта преступления, предусмотренного ст. 75 Уголовного кодекса РФ можно обозначить общественные отношения, возникающие в связи с реализацией общего порядка правомерного владения, пользования и распоряжения денежными средствами и иным имуществом, установленного гражданским законодательством.
Объективная сторона состоит в совершении альтернативных действий:
- заранее не обещанное приобретение имущества, добытого преступным путем;
- заранее не обещанный сбыт имущества, добытого преступным путем.
Под приобретением понимается возмездное или безвозмездное получение имущества любым способом (покупка, обмен, получение в дар и т.п.), под сбытом – любая форма возмездной или безвозмездной передачи его третьим лицам. Не является приобретением или сбытом получение или передача имущества на временное хранение.
Состав преступления формальный. Деяние является оконченным в момент совершения любого действия, указанного в диспозиции статьи, то есть для квалификации не имеет значения, приобретало ли лицо имущество, добытое преступным путем, или лишь осуществляло его сбыт.
Предмет преступления: имущество, заведомо для виновного добытое преступным путем.
Заведомость как обязательный признак данного состава преступления предполагает понимание виновным того, что получаемое или отчуждаемое им имущество добыто в результате совершения какого-либо преступления. Однако это не означает, что этому лицу должны быть достоверно известны все обстоятельства его преступного приобретения.
Субъект преступления – общий: физическое, вменяемое лицо, достигшее 16 лет. Обязательным признаком субъекта является то, что оно не участвовало в любой форме в совершении преступления, в ходе которого было добыто имущество.
Субъективная сторона характеризуется виной в форме прямого умысла. При квалификации содеянного ст. 175 Уголовного кодекса РФ суду необходимо установить, что виновное лицо заведомо знало о преступном происхождении имущества, с которым совершало финансовые операции и другие сделки, а также действия по приобретению или сбыту. При этом, по смыслу закона, лицо может быть не осведомлено о конкретных обстоятельствах основного преступления.
Квалифицирующие признаки. 1) Групповой способ совершения преступления: группа лиц по предварительному сговору по п. а ч. 2 и организованная группа по ч. 3 ст. 175 Уголовного кодекса РФ; 2) специальный субъект преступления – лицо, с использованием своего служебного положения – по ч. 3 ст. 175 Уголовного кодекса РФ; 3) специальный предмет – нефть, продукты переработки нефти, автомобиль – по п б ч. 2 ст. 175. Стоимость приобретаемого или сбываемого имущества – в крупном размере – по п. б ч. 2 ст. 175 Уголовного кодекса РФ. По смыслу закона, для квалификации содеянного по п. б ч. 2 ст. 175 Уголовного кодекса РФ не требуется, чтобы стоимость нефти и продуктов ее переработки, а равно автомобиля, заведомо добытых преступным путем, составляла крупный размер.
Особенности квалификации. 1) В ст. 175 Уголовного кодекса РФ не предусмотрена ответственность за заранее не обещанное хранение имущества, заведомо добытого преступным путем. Ответственность за данное преступление может все же наступать у члена организованной группы, в том числе занимающейся приобретением или сбытом имущества, заведомо добытого преступным путем.
2) При квалификации деяния по ст. 175 Уголовного кодекса РФ необходимо учитывать специфику приобретаемого имущества. Приобретение или сбыт заведомо добытых преступным путем драгоценных металлов и природных драгоценных камней, оружия, боеприпасов, взрывных устройств, взрывчатых веществ, ядерных материалов или радиоактивных веществ, наркотиков и других предметов, изъятых из свободного гражданского оборота. Приобретение или сбыт таких предметов образуют признаки самостоятельных преступлений, квалифицируемых по ст. 191, 220, 222, 228, 228.1, 234, 242 Уголовного кодекса РФ соответственно.
Аналогично стоит квалифицировать сбыт древесины, полученной в результате совершения преступления, например незаконной рубки лесных насаждений (ст. 260 Уголовного кодекса РФ). Если лицо осуществило незаконную рубку лесных насаждений в значительном размере, а затем совершило ее хранение, перевозку, переработку в целях сбыта или сбыт, то такие деяния должны быть квалифицированы по совокупности ст. 191.1 и 260 Уголовного кодекса РФ.
4.5. Принуждение к совершению сделки или к отказу от ее совершения (ст. 179 Уголовного кодекса РФ)
Специальное законодательство. Гражданский кодекс РФ. Часть первая.
Традиционно под непосредственным объектом рассматриваемого преступления понимают установленный порядок заключения сделок в сфере экономической деятельности. Однако многие авторы высказывают и иную позицию, аргументируя ее следующим: норма ст. 179 Уголовного кодекса РФ устанавливает наказание за принуждение к совершению сделки только в сфере экономики. Очевидно, что она охватывает не все ситуации, поскольку общественную опасность представляют и принуждение к отказу от иска в споре о том, с кем после развода останутся дети, и принуждение к отказу от заключения трудового договора. В этой связи рекомендуется признать преступлением принуждение к совершению либо отказу от совершения любых действий, перенеся указанную норму в гл. 17 Уголовного кодекса РФ «Преступления против свободы, чести и достоинства личности» либо в гл. 32 Уголовного кодекса РФ «Преступления против порядка управления». Полагаем, что последнее предпочтительнее. Также непосредственный объект преступления, предусмотренного ст. 179 Уголовного кодекса РФ определяют как свободу в действиях граждан и юридических лиц, направленных на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей в сфере экономической деятельности. При этом имущественные права граждан не включают в объект рассматриваемого деяния.
Некоторые авторы сужают сферу применения ст. 179 Уголовного кодекса РФ до предпринимательской и указывают, что расположение данной нормы в гл. 22 Уголовного кодекса РФ дает основание для утверждения, что она направлена на охрану субъектов экономической деятельности в самом широком смысле этого слова. Сфера ее применения распространяется на индивидуальных предпринимателей и юридических лиц, осуществляющих свою деятельность на товарном и финансовом рынках. Изложенный подход основан на так называемом «узком» понимании экономической деятельности и ограничении ее только сферой предпринимательства, что, по нашему мнению, является не вполне верным, так как не соответствует буквальному содержанию ст. 179 Уголовного кодекса РФ, так как в ее диспозиции нет указания на предпринимательский характер защищаемых отношений.
При рассмотрении вопроса об определении объекта преступления, предусмотренного ст. 179 Уголовного кодекса РФ необходимо обратиться к общим положениям Гражданского кодекса РФ. Так, в соответствии со ст.153 Гражданского кодекса РФ сделки – это действия граждан и юридических лиц, направленные на возникновение, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей. Ст. 421 Гражданского кодекса РФ устанавливает, что граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Принуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность его заключить предусмотрена Гражданским кодексом РФ, законом или добровольно принятым обязательством. Ст. 179 Гражданского кодекса РФ устанавливает, что сделка, совершенная под влиянием насилия или угрозы, может быть признана судом недействительной. Предметом сделки могут являться не только материальные права и обязанности, но и не материальные. Из приведенных выше определений следует, что лицо вправе заключать любые сделки в зависимости от своего желания (собственной воли), и в результате заключения таких сделок будет (может) изменять как правовой режим в отношении данного субъекта, так и в отношении иных субъектов гражданского оборота. На основании вышеизложенного, определим непосредственный объект рассматриваемых преступлений как общественные отношения по выполнению требований правового режима правомерного и свободного владения, пользования и распоряжения имуществом, имущественными и неимущественными правами при совершении действий, направленных на возникновение, изменение или прекращение правоотношений.
Объективная сторона характеризуется совершением следующих альтернативных действий:
- принуждение к совершению сделки
- принуждение к отказу от ее совершения под угрозой применения а) насилия, б) уничтожения имущества; в) повреждения имущества; г) распространения сведений, которые могут причинить существенный вред правам и интересам потерпевшего или его близких.
Преступление относится к числу редких в главе 22 Уголовного кодекса РФ насильственных преступлений. Под принуждением необходимо понимать действия виновного по понуждению заключить сделку или отказаться от ее заключения вопреки воли потерпевшего. Для привлечения к ответственности по ст. 179 Уголовного кодекса РФ необходимо, чтобы данное требование было подкреплено угрозой применения насилия – физического или психического, либо угрозой распространения сведений, указанных в диспозиции статьи. Угроза применения насилия, и угроза уничтожения или повреждения чужого имущества – это психическое воздействие на потерпевшего, заключающееся в намерении причинить ему физические страдания, причинить телесные повреждения или убить, а равно привести в частичную или полную непригодность принадлежащее потерпевшему или его близким родственникам имущества. В результате повреждения уменьшается стоимость имущества и снижается коэффициент его потребительской полезности, создаются препятствия в его целевом использовании. «Совершение» может пониматься как «заключение сделки», так и ее реальное исполнение – то есть, по существу, выполнение условий договора 
То есть при привлечении к уголовному ответственности по ч. 1 ст. 179 Уголовного кодекса РФ фактически речь идет о психическом воздействии на потерпевшего в целях достижения желаемого для виновного результата – совершении сделки вопреки истинному намерению.
Под распространением сведений понимается разглашение этих сведений одному или нескольким лицам. В диспозиции ст. 179 Уголовного кодекса РФ используется оценочное понятие – существенный вред. Признак существенности в законе не определен и определяется в каждом конкретном деле исходя из фактических обстоятельств. К существенному вреду можно отнести потерю потерпевшим или его родственниками работы, расторжение брака, утрата источника дохода. При этом не имеет значения, соответствуют ли действительности сведения, под угрозой распространения которых совершается вымогательство.
Способы донесения угрозы могут быть различными: устно, письменно, посредством телефонных разговоров, сообщений, электронной почты и т.д. Значение имеет факт реальности такой угрозы в восприятии потерпевшего, то есть у потерпевшего должны быть основания ее опасаться. Полагаем, что угроза может быть передана как лично потерпевшему, так и посредством третьих лиц. Для оценки угрозы как реальной не имеет значения, выражено виновным намерение осуществить ее немедленно либо в будущем. В некоторых ситуациях о реальности угрозы может свидетельствовать принадлежность субъекта преступления к криминальным группировкам или его предшествующее противоправное поведение. Например, подобные угрозы имели место в отношении других лиц, которые были вынуждены совершить требуемые от них действия. Также для квалификации не имеет значение кто – виновный или третье лицо – в будущем при несогласии потерпевшего заключить нежелательную сделку – будет причинять вред. Это может быть как сам виновный, так и третьи лица. Как указывалось выше, значение имеет только тот факт, воспринял ли потерпевший угрозу настолько реально, что это повлекло совершение сделки, которую при отсутствии такой угрозы он не совершил.
Обман потерпевшего со стороны виновного, в том числе и приведший к заключению нежелательной сделки, не может рассматриваться в качестве разновидности угрозы. Психическое насилие в отличие от обмана состоит в ограничении свободы поведения, в применении к лицу помимо и вопреки его воле каких-либо мер воздействия, в навязывании чужой воли, не соответствующей желаниям и интересам лица. По сравнению с психическим насилием при обмане у человека не подавляется его воля, им не воспринимается предложенный ему вариант поведения как чуждый, а напротив, этот вариант он считает выгодным, приемлемым для себя, этим человеком проявляется своя собственная воля в выборе соответствующих поступков.
К близким потерпевшего следует относить его близких родственников – супруг, супруга, родители, дети, усыновители, усыновленные, родные братья и родные сестры, дедушка, бабушка, внуки, родственников (все иные лица, за исключением близких родственников, состоящие в родстве с потерпевшим), а также лиц, состоящих в свойстве с потерпевшим, или лиц, жизнь, здоровье и благополучие которых дороги потерпевшему в силу сложившихся личных отношений.
Субъект преступления – общий.
Субъективная сторона – вина в виде прямого умысла.
Квалифицирующие признаки. 1) Групповой способ (п. б ч. 2) – совершение преступления организованной группой; 2) способ совершения преступления – с применением насилия.
Особенности квалификации.1) Для квалификации действий виновного по ст. 179 Уголовного кодекса РФ в его действиях должны отсутствовать признаки вымогательства. Если требования виновного направлены на извлечение имущественной выгоды и причинение имущественного ущерба потерпевшему от этой сделки, то деяние необходимо квалифицировать по ст. 163 Уголовного кодекса РФ.
Ст. 179 Уголовного кодекса РФ имеет много общих признаков с вымогательством. По объективной стороне данные деяния во многом совпадают, однако имеют существенные различия и не являются тождественными.
Ст. 163 Ст. 179
Требование под угрозой применения насилия Принуждение под угрозой насилия
Требование под угрозой уничтожения или повреждения чужого имущества
Принуждение под угрозой уничтожения или повреждения имущества
Требование под угрозой распространения сведений, позорящих потерпевшего или его близких, либо иных сведений, которые могут причинить существенный вред правам или законным интересам потерпевшего или его близких
Принуждение под угрозой распространения сведений, которые могут причинить существенный вред правам и законным интересам потерпевшего или его близких,
Содержание требования: передача чужого имущества или права на имущество или совершения других действий имущественного характера
Содержание требования: совершение сделки вопреки воле потерпевшего
Предмет: чужое (не принадлежащее потерпевшему) имущество, имущественные права, право на имущество, действия имущественного характера Предмет: сделка как имущественного, так и неимущественного характера.
При разграничении рассматриваемых преступлений необходимо обратить внимание на следующее: вымогательство является одной из формой хищения, для квалификации действий виновного по ст. 163 Уголовного кодекса РФ не обязательно передача потерпевшим определённого имущества виновного, равно как и не обязательно. Чтобы у потерпевшего прекращалось право собственности или иное законное право на данное имущество. При совершении преступления путем требований к совершению действий имущественного характера речь может идти о выполнении в пользу виновного каких-либо работ без оплаты или без соразмерной оплаты (например, выполнение работ по строительству дома). Основное отличие в выдвигаемом требовании: оно направлено на то, чтобы заставить лицо совершить сделку независимо от приобретения имущества или права на имущество, либо на то, что бы заставить потерпевшего передать имущество.
2) Принуждение к совершению сделки или к отказу от ее совершения следует отличать от самоуправства (ст. 330 Уголовного кодекса РФ). Объективная сторона этого преступления имеет много общего с вымогательством, принуждением к совершению сделки или к отказу от ее совершения, однако законодатель сконструировал этот состав как материальный: преступление окончено, если действиями виновного причинен существенный вред. Но основное отличие самоуправства от вымогательства заключается в признаках субъективной стороны преступления. При самоуправстве виновный полагает, что он изымает, требует передачи своего имущества (прав на имущество) или имущества, незаконно, по его мнению, удерживаемого потерпевшим. Совершая вымогательские действия, виновный точно знает об отсутствии у него какого-либо права на требуемое имущество.
3) В случае реального причинения вреда здоровью или осуществления угрозы совершения иных насильственных действий, содержащих состав преступления, эти действия следует квалифицировать по п. б ч. 2 ст. 179 Уголовного кодекса РФ либо дополнительно по другим статьям Уголовного кодекса РФ.
4) При фактическом причинении вреда имуществу действия виновного квалифицируются по совокупности преступлений, например, ст. 167 Уголовного кодекса РФ. В случае, если при совершении действий по принуждению к совершению сделки осуществляется незаконное проникновение в жилище, действия виновного подлежат дополнительной квалификации по ст. 139 Уголовного кодекса РФ.
Тема 5. Преступления, посягающие на порядок оформления и государственного учета на отдельные категории имущества
5.1. Регистрация незаконных сделок с недвижимым имуществом (ст. 170 Уголовного кодекса РФ)
Специальное законодательство. Федеральный закон от 13.07.2015 № 218-ФЗ «О государственной регистрации недвижимости». Федеральный закон от 03.07.2016 № 237-ФЗ «О государственной кадастровой оценке».
Непосредственный объект. Ст. 170 Уголовного кодекса РФ устанавливает ответственность за незаконную регистрацию сделок с недвижимым имуществом, искажение данных единого реестра, а также за занижение кадастровой стоимости объектов недвижимости. Под непосредственным объектом рассматриваемых преступлений понимают порядок государственной регистрации сделок с недвижимостью, правила внесения данных в государственный кадастр и порядок определения кадастровой стоимости (либо общественные отношения, возникающие в связи с реализацией указанных правил). Высказаны и иные мнения относительно установления признаков непосредственного объекта преступления, предусмотренного ст. 170 Уголовного кодекса РФ. Н.И. Пикуров считает, что объектом регистрации незаконных сделок с землей выступает общественное отношение, связанное с вовлечением в экономический оборот земли. В.П. Верина указывает, что при совершении действий, предусмотренных ст. 170 Уголовного кодекса РФ, должностное лицо «посягает на отношения собственности на землю и на права граждан и юридических лиц, владеющих, пользующихся и распоряжающихся землей». Выделяется также дополнительный объект преступления. При умышленном занижении кадастровой стоимости объектов недвижимости дополнительным объектом выступают имущественные интересы государства или муниципальных образований. В юридической литературе также вполне справедливо отмечается, что размещение ст. 170 в гл. 22 Уголовного кодекса РФ вызывает некоторые сомнения. Например, И.А. Клепицкий считает, что «ст. 170 Уголовного кодекса РФ помещена в гл. 22 без необходимых на то оснований, поскольку регистрация незаконных сделок с землей и иные деяния, указанные в этой статье, влекут ответственность независимо от того, связаны ли они с предпринимательской или иной экономической деятельностью лиц, их совершивших. Это должностное преступление, место которому в гл. 30 Уголовного кодекса РФ. Данная позиция, безусловно, является обоснованной, тем более, что в настоящее время в уголовном законе предусмотрена самостоятельная статья в главе о должностных преступлениях – 285.3, устанавливающая ответственность за внесение в единые государственные реестры заведомо недостоверных сведений. Исходя из действующей редакции Уголовного кодекса РФ и установления в нем самостоятельной нормы об ответственности за незаконные регистрационные действия с недвижимым имуществом, определим непосредственный объект рассматриваемых преступлений исходя из следующего. При закреплении уголовно-правового запрета на совершение незаконных регистрационных действий, полагаем, законодатель стремился обеспечить уголовно-правовыми средствами защиты отношения собственности и иных вещных прав как статичной составляющей экономической деятельности, не связанные с ее хищением, либо уничтожением (юридическая судьба имущества). При совершении данного преступления, безусловно, негативному воздействию подвергаются общественные отношения, возникающие в связи с реализацией надлежащего порядка оформления и государственного учета недвижимого имущества, как особого (значимого) вида имущества. При совершении преступления в форме занижения кадастровой стоимости недвижимости негативному воздействию также подвергаются отношения, связанные с взиманием платы за недвижимое имущество. Принимая во внимание, что в результате совершения преступления в реестре как едином информационном ресурсе появляются недостоверные данные, нарушаются также нормальные отношения по обеспечению достоверности сведений единых реестров как информационных ресурсов. Данные объекты будут являться факультативными для рассматриваемого деяния. Согласимся с теми авторами, кто указывает, что отношения собственности и иного законного владения также могут нарушаться при совершении рассматриваемого преступления. При совершении преступления в форме регистрации незаконной сделки с недвижимым имуществом основным непосредственным объектом преступления является общественные отношения по реализации законного интереса собственника (иного законного владельца) на обеспечение юридической неприкосновенности принадлежащей ему недвижимой вещи.
Объективная сторона выражается в совершении альтернативных действий:
- регистрация заведомо незаконных сделок с недвижимым имуществом;
- умышленное искажение сведений государственного кадастра недвижимости и (или) Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним;
- занижение кадастровой стоимости объектов недвижимости.
Все действия, ответственность за которые предусмотрена ст. 170 Уголовного кодекса РФ, объединяет то, что совершаются они в отношении особого вида имущества – недвижимого имущества. Деление имущества на движимое и недвижимое установлено ст. 130 Гражданского кодекса РФ. В соответствии с п. 1 ст. 130 Гражданского кодекса РФ к недвижимым вещам (недвижимое имущество, недвижимость) относятся земельные участки, участки недр и все, что прочно связано с землей, то есть объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе здания, сооружения, объекты незавершенного строительства. К недвижимым вещам относятся также подлежащие государственной регистрации воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания. Законом к недвижимым вещам может быть отнесено и иное имущество.
К недвижимым вещам относятся жилые и нежилые помещения, а также предназначенные для размещения транспортных средств части зданий или сооружений (машино-места), если границы таких помещений, частей зданий или сооружений описаны в установленном законодательством о государственном кадастровом учете порядке.
Регистрация заведомо незаконных сделок с недвижимым имуществом как форма объективной стороны по существу представляет собой внесение в единый реестр записи о незаконной сделке. Согласно ст. 131 Гражданского кодекса РФ право собственности и другие вещные права на недвижимые вещи, ограничения этих прав, их возникновение, переход и прекращение подлежат государственной регистрации в едином государственном реестре органами, осуществляющими государственную регистрацию прав на недвижимость и сделок с ней. Регистрации подлежат: право собственности, право хозяйственного ведения, право оперативного управления, право пожизненного наследуемого владения, право постоянного пользования, ипотека, сервитуты, а также иные права в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом и иными законами.
Общие требования к осуществлению регистрации недвижимого имущества, сделок с таким имуществом установлены Федеральный закон от 13.07.2015 № 218-ФЗ «О государственной регистрации недвижимости» (далее по тексту раздела – Федеральный закон № 218). Следует обратить внимание, что ст. 170 Уголовного кодекса РФ была сформулирована в период действия иного специального законодательства, устанавливающего правила государственного кадастрового учета и регистрации недвижимости.
В настоящее время на территории РФ сведения о недвижимом имуществе вносятся в Единый государственный реестр недвижимости (ЕГРН). Единый государственный реестр недвижимости является сводом достоверных систематизированных сведений об учтенном в соответствии с настоящим Федеральным законом недвижимом имуществе, о зарегистрированных правах на такое недвижимое имущество, основаниях их возникновения, правообладателях, а также иных установленных в соответствии с Федеральным законом сведений.
Государственная регистрация прав на недвижимое имущество – юридический акт признания и подтверждения возникновения, изменения, перехода, прекращения права определенного лица на недвижимое имущество или ограничения такого права и обременения недвижимого имущества.
Государственная регистрация прав осуществляется посредством внесения в Единый государственный реестр недвижимости записи о праве на недвижимое имущество, сведения о котором внесены в ЕГРН. Государственная регистрация права в ЕГРН является единственным доказательством существования зарегистрированного права. Зарегистрированное в ЕГРН право на недвижимое имущество может быть оспорено только в судебном порядке. Государственный кадастровый учет недвижимого имущества (ГКУ) – внесение в ЕГРН сведений о земельных участках, зданиях, сооружениях, помещениях, машино-местах, об объектах незавершенного строительства, о единых недвижимых комплексах, а в случаях, установленных федеральным законом, и об иных объектах, которые прочно связаны с землей, то есть перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, которые подтверждают существование такого объекта недвижимости с характеристиками, позволяющими определить его в качестве индивидуально-определенной вещи, или подтверждают прекращение его существования, а также иных предусмотренных Федеральным законом сведений об объектах недвижимости.
Государственный кадастровый учет, государственная регистрация прав, ведение ЕГРН и предоставление сведений, содержащихся в ЕГРН, осуществляются уполномоченным Правительством РФ федеральным органом исполнительной власти и его территориальными органами. На сегодняшний день таким уполномоченным органом является Федеральная служба государственной регистрации, кадастра и картографии (Росреетр).
Порядок государственной регистрации и государственного кадастрового учета соответствует общему порядку государственно регистрации, установленному в РФ: первоначально осуществляется прием документов, затем проводится их экспертиза, далее принимается решение о постановке на ГКУ и государственной регистрации, либо об отказе в таковых. В случае положительного решения соответствующая запись вносится в ЕГРН, после чего процесс регистрации считается завершенным. Данные правила одинаково применимы к первичной регистрации и к регистрации изменений (вторичной). Таким образом, государственная регистрация незаконных сделок с недвижимым имуществом – это по существу внесение записи о незаконной сделке в ЕГРН.
Регистрация заведомо незаконных сделок с недвижимым имуществом представляет собой активное действие, связанное с внесением недостоверных сведений, основанных на заведомо незаконной сделке, в данные ЕГРН. Регистрация в отличие от искажения – представляет собой первичное действие, направленное на внесение данных в реестр.
Преступление, совершаемое в форме регистрации незаконной сделки, искажении данных ГКУ является оконченнымс момента внесения соответствующей записи, в том числе, искаженной в данные ЕГРН.
Под искажением понимается внесение в основные документы государственного кадастра недвижимости учетных сведений, не соответствующих действительности. Например, изменены границы земельного участка, его целевое назначение или правовой статус.
Вновь обратим внимание на то, что с 01.01.2017г. кадастровые данные и данные о регистрации вносятся в ЕГРН. В этой связи квалификация по ст. 170 Уголовного кодекса РФ деяний, связанных с внесением искажений в данные о недвижимости, представляется невозможной в связи с отсутствием соответствующего информационного ресурса.
Совершение преступления в форме занижения кадастровой стоимости фактически представляет собой недостоверную оценку объектов недвижимости.
Порядок определения кадастровой стоимости недвижимого имущества определен в Федеральном законе от 03.07.2016 № 237-ФЗ «О государственной кадастровой оценке» (далее по тексту раздела – Федеральный закон № 237). В соответствии со ст. 1 указанного Федерального закона № 237 кадастровая стоимость – стоимость объекта недвижимости, определенная в порядке, предусмотренном Федеральным законом, в результате проведения государственной кадастровой оценки в соответствии с методическими указаниями о государственной кадастровой оценке или в ином порядке, в соответствии со специальными нормами Федерального закона. Кадастровая стоимость объекта недвижимости – единица учёта земель и возведённых на них капитальных строений, которая устанавливает цену объекта с учётом его параметров и характеристик.
Кадастровая стоимость определяется для целей, предусмотренных законодательством РФ, в том числе для целей налогообложения, на основе рыночной информации и иной информации, связанной с экономическими характеристиками использования объекта недвижимости, в соответствии с методическими указаниями о государственной кадастровой оценке. На основании кадастровой стоимости устанавливается сумма имущественного и земельного налога, для физических и юридических лиц.
Порядок определения кадастровой стоимости следующий: кадастровая стоимость устанавливается на основании проведения государственной кадастровой оценки, которая включает в себя следующие процедуры: 1) принятие решения исполнительным органом государственной власти субъекта РФ о проведении государственной кадастровой оценки; 2) определение кадастровой стоимости и составление отчета об итогах государственной кадастровой оценки; 3) утверждение уполномоченным исполнительным органом государственно власти субъекта РФ результатов определения кадастровой стоимости. После утверждения отчета об оценке информация о кадастровой стоимости вносится в ЕГРН.
Полномочиями по проведению кадастровой оценки обладает специально созданное органом исполнительной власти субъекта РФ бюджетное учреждение. Государственная кадастровая оценка проводится не чаще одного раза в три года, в городах федерального значения – не чаще одного раза в два года, и не реже одного раза в пять лет, за исключением проведения внеочередной государственной кадастровой оценки.
Исходя из вышеизложенного порядка, занижение кадастровой стоимости как выполнение объективной стороны рассматриваемого преступления, возможно только на этапе проведения оценки кадастровой стоимости специализированным бюджетным учреждением. В том случае, когда кадастровая стоимость занижается при внесении в данные ЕГРН сведений из утвержденного отчета, форма объективной стороны будет иная – искажение, либо действия смогут быть квалифицированы по ст. 285.3 Уголовного кодекса РФ.
Субъект – специальный – лицо, обладающие определенным служебным положением и использующего его при совершении преступления.
Государственный регистратор также является уполномоченным лицом на внесение сведений в ЕГРН. В соответствии с п. 1 ст. 64 Федерального закона № 218 государственный регистратор прав является федеральным государственным гражданским служащим, должностным лицом органа регистрации прав, наделенным государственными полномочиями по осуществлению государственного кадастрового учета и государственной регистрации прав.
При занижении кадастровой стоимости признакам специального субъекта будет отвечать работник уполномоченного бюджетного учреждения, в должностные обязанности которого входит проведение кадастровой оценки недвижимого имущества.
Субъективная сторона – вина в форме прямого умысла. Обязательным признаком субъективной стороны преступления является цель его совершения – корыстная или иная личная заинтересованность.
Особенности квалификации. 1) Для квалификации действий виновного по ст. 170 Уголовного кодекса РФ, искажение сведений должно носить содержательный характер, в результате такого искажения данных государственного кадастра появляются сведения, способные ввести в заблуждение участников гражданского оборота об истинных характеристиках недвижимого имущества. Состав и характер сведений, вносимых в кадастр недвижимости, установлен в ст. 8 Федерального закона № 218. Искажение только сведений, поименованных в указанно статье, как основных, так и дополнительных, будет образовывать состав рассматриваемого преступления.
2) При установлении признаков заведомо незаконной сделки полагаем необходимо принимать во внимание следующее. В диспозиции ст. 170 Уголовного кодекса РФ речь идет не о недействительных сделках (в терминологии гражданского законодательства), а о «незаконных» сделках. В соответствии со ст. 167 Гражданского кодекса РФ недействительные сделки могут быть ничтожными и оспоримыми. Оспоримые сделки являются недействительными в силу признания их таковыми судом; ничтожные – недействительны по своей природе, не требуют судебного признания недействительности и не изначально не порождают правовых последствий. Очевидно, что применительно к ст. 170 Уголовного кодекса РФ речь идет о сделках ничтожных. Однако не регистрация не любой ничтожной сделки может повлечь уголовную ответственность. Виновный должен осознавать противоправный характер регистрируемой им сделки, то есть ее незаконность должна быть для него очевидна. Примерами таких сделок могут быть: сделки с объектами недвижимости, не принадлежащими продавцу, сделки, регистрируемые на основании поддельных доверенностей, в отношении имущества, оборот которого ограничен, например, земельные участки, отнесенные к землям, изъятым из оборота, не могут предоставляться в частную собственность, а также быть объектами сделок, предусмотренных гражданским законодательством (ст. 27 Земельного кодекса РФ).Незаконность сделки вследствие несоблюдения ее формы не образует рассматриваемого преступления.
5.2. Внесение заведомо ложных сведений в межевой план, технический план, акт обследования, проект межевания земельного участка или земельных участков либо карту-план территории (ст. 170.2 Уголовного кодекса РФ)
Специальное законодательство. Федеральный закон от 13.07.2015 № 218-ФЗ «О государственной регистрации недвижимости». Федеральный закон от 24.07.2002 № 101-ФЗ «Об обороте земель сельскохозяйственного назначения». Федеральный закон от 24.07.2007 № 221-ФЗ «О кадастровой деятельности».
Непосредственный объект. В связи с тем, что рассматриваемое преступление является относительно новым для уголовного законодательства РФ, практика ее применения практически отсутствует, вопрос об объекте преступления не был предметом особого внимания для ученых. Под непосредственным объектом преступления понимают общественные отношения, регулирующие оборот недвижимого имущества (сфера экономической деятельности), а также отношения в сфере кадастровой деятельности.
По нашему мнению, внесение ст. 170.2 в 22 главу Уголовного кодекса РФ, а не в соответствующие главы, посвященные служебным преступлениям, или преступлениям против службы в коммерческих и иных организациях, связано с тем, что законодатель взял под защиту отношения, связанные с так называемой «базовой» составляющей экономической деятельности – защита права собственности от посягательств, не связанных с ее хищением или уничтожением.
С 01 января 2017 года на территории РФ действует Единый государственный реестр недвижимости (ЕГРН), в который включается кадастр недвижимости, реестр прав на недвижимости, реестр границ. Значение государственного кадастра недвижимости заключается в том, что объем информации об объекте недвижимости, содержащейся в государственном кадастре недвижимости, позволяет определить, может ли данный объект быть индивидуально-определенным объектом и, соответственно, находиться в обороте, быть предметом сделки с имеющимися характеристиками либо имеющихся характеристик о нем недостаточно. Деятельностью по оформлению документов для государственного кадастрового учета занимаются специальные субъекты – кадастровые инженеры. Соответственно, кадастровая деятельность – это выполнение управомоченным лицом (кадастровым инженером) в отношении недвижимого имущества, в соответствии с требованиями, установленными законом, работ, в результате которых обеспечивается подготовка документов, содержащих необходимые для осуществления кадастрового учета сведения о таком недвижимом имуществе (кадастровые работы). Кадастровые работы – это работы по оформлению технических документов на недвижимое имущество, они представляют собой комплекс работ по установлению, восстановлению и закреплению на местности границ землепользований, определению их местоположения и площади, технических характеристик зданий, сооружений, иных объектов недвижимости, а также юридическому оформлению полученных материалов.
Кадастровый учет является первичным по отношению к государственной регистрации прав на объекты недвижимости: первоначально объект ставится на государственный кадастровый учет, а затем на него уже регистрируется соответствующие право за конкретным субъектом. При искажении данных государственного кадастра, внесенных на основании поддельных документов, в ЕГРН будут также отражены недостоверные сведения. В этой связи, принимая во внимание, что ст. 170.2 помещена в гл. 22 Уголовного кодекса РФ, определим непосредственный объект рассматриваемого преступления следующим образом: общественные отношения, складывающиеся при техническом оформлении, юридическом закреплении, государственном учете прав на отдельные виды имущества – недвижимое имущество.
В случае установления ответственности за искажения документов, отражающих технические характеристики недвижимости, под защиту также взяты общественные отношения, возникающие в связи с реализацией права на достоверность сведений, содержащихся в государственных информационных ресурсах, в данном случае – Едином государственном реестре недвижимости (дополнительный объект).
Объективная сторона заключается в совершении альтернативных действий:
- внесение кадастровым инженером заведомо ложных сведений в межевой план, технический план, акт обследования, проект межевания земельного участка или земельных участков либо карту-план территории;
- подлог документов, на основании которых были подготовлены межевой план, технический план, акт обследования, проект межевания земельного участка или земельных участков либо карта-план территории.
Обязательным условием привлечением к уголовной ответственности является причинение деянием крупного ущерба гражданам, организациям или государству.
В соответствии со ст. 22 Федерального закона № 218 межевой план представляет собой документ, который составлен на основе кадастрового плана соответствующей территории или выписки из ЕГРН о соответствующем земельном участке и в котором воспроизведены определенные сведения, внесенные в ЕГРН, и указаны сведения об образуемых земельном участке или земельных участках, либо о части или частях земельного участка, либо новые необходимые для внесения в ЕГРН сведения о земельном участке или земельных участках. Межевой план состоит из графической и текстовой частей, оформляется на бумажном и электронном носителе. Фактически межевой план – это «паспорт» земельного участка, в котором отражены все значимые характеристики земельного участка.
Технический план в соответствии со ст. 25 Федерального закона № 218 представляет собой документ, в котором воспроизведены определенные сведения, внесенные в ЕГРН, и указаны сведения о здании, сооружении, помещении, машино-месте, объекте незавершенного строительства или едином недвижимом комплексе, необходимые для государственного кадастрового учета такого объекта недвижимости, а также сведения о части или частях здания, сооружения, помещения, единого недвижимого комплекса либо новые необходимые для внесения в ЕГРН сведения об объектах недвижимости, которым присвоены кадастровые номера. Технический план, также как и межевой состоит из графической и текстовой частей.
В соответствии со ст. 24 Федерального закона № 218 акт обследования представляет собой документ, в котором кадастровый инженер в результате осмотра места нахождения здания, сооружения, помещения, машино-места или объекта незавершенного строительства с учетом имеющихся сведений ЕГРН о таком объекте недвижимости, а также иных предусмотренных требованиями к подготовке акта обследования документов подтверждает прекращение существования здания, сооружения или объекта незавершенного строительства в связи с гибелью или уничтожением такого объекта недвижимости либо прекращение существования помещения, машино-места в связи с гибелью или уничтожением здания или сооружения, в которых они были расположены, гибелью или уничтожением части здания или сооружения, в пределах которой такое помещение или такое машино-место было расположено.
Карта-план территории подготавливается на основании выполнения комплексных кадастровых работ в отношении определенной территории (населенного пункта) и содержит необходимые для государственного кадастрового учета сведения о земельных участках, зданиях, сооружениях, объектах незавершенного строительства, расположенных в границах территории выполнения комплексных кадастровых работ.
Проект межевания земельного участка составляется в отношении земель сельскохозяйственного назначения. Проектом межевания земельного участка или земельных участков определяются размеры и местоположение границ земельного участка или земельных участков, которые могут быть выделены в счет земельной доли или земельных долей (ст. 13.1. Федерального закона № 101).
Федеральным законом № 218 в отношении общего перечня объектов недвижимости и Федеральным законом № 101 в отношении земель сельскохозяйственного назначения установлены требования к содержанию технических документов на недвижимое имущество, перечень необходимых и достаточных данных, подлежащий внесению в них. На подзаконном уровне разрабатываются формы и технические требования к этим документам. Заведомо ложные сведения, вносимые в техническую документацию, касаются данных, отражающих существенные характеристики объекта недвижимости. Как правило, такие недостоверные сведения касаются следующей информации: о геодезической основе, об используемых средствах измерения; о территориальной зоне, в границах которой расположен земельный участок; об акте согласования границ земельного участка, о правообладателях объекта недвижимости и т.д. Заведомо ложные сведения можно разделить на: 1) сведения, содержащие правовую информацию. Например, данные о законном владельце объекта недвижимости, об основаниях возникновения, прекращения права; 2) сведения, содержащие техническую информацию. Например, координаты земельного участка, площадь объекта и т.д.
Под внесением в документы заведомо ложных сведений, исправлений, искажающих действительное содержание указанных документов, необходимо понимать отражение и/или заверение заведомо не соответствующих действительности фактов как в уже существующих документах (подчистка, дописка и др.), так и путем изготовления нового документа, в том числе с использованием бланка соответствующего документа.
При совершении преступления в форме подлога (подделки документа) недостоверные сведения вносятся не в сами технические документы на недвижимое имущество, а в документацию, на основании которой такие технические документы составляются (первичный подлог). Понятие подлога как юридически значимого действия дано в ст. 292 Уголовного кодекса РФ, устанавливающего ответственность за служебный подлог. Служебный подлог, то есть внесение в официальные документы заведомо ложных сведений, а равно внесение в указанные документы исправлений, искажающих их действительное содержание. То есть фактически подлог – это тоже самое внесение недостоверных сведений, а также дополнительно – исправлений, только в первичные документы.
Подлог традиционно классифицируется на интеллектуальный и материальный. Интеллектуальный подлог предполагает искажение сущности документа, отражение в нем содержательно недостоверных сведений (например, сведений о правообладателе объекта недвижимости, о границах земельного участка). Вновь изготовленный документ может быть подлинный по форме, но ложный по содержанию либо ложный как по форме, так и по содержанию. Ложным по содержанию вновь изготовленный документ может быть либо в целом, либо в какой-то его части. Материальный подлог имеет место, когда в подлинный документ вносятся изменения путем дописки, подчистки, травления и т.д.
Для квалификации деяний по ст. 170.2 Уголовного кодекса РФ необходимо, чтобы подлог касался существенных характеристик как юридических, так и технических. При определении существенности, необходимым обратиться к положениям ст. 8 Федерального закона № 218, устанавливающей требования к ведению кадастра недвижимости. В соответствии с данной нормой в кадастр недвижимости вносятся основные и дополнительные сведения об объекте недвижимости. К основным сведениям об объекте недвижимости относятся характеристики объекта недвижимости, позволяющие определить такой объект недвижимости в качестве индивидуально-определенной вещи, а также характеристики, которые определяются и изменяются в результате образования земельных участков, уточнения местоположения границ земельных участков, строительства и реконструкции зданий, сооружений, помещений и машино-мест, перепланировки помещений. К дополнительным сведениям об объекте недвижимости относятся сведения, которые изменяются на основании решений (актов) органов государственной власти или органов местного самоуправления, сведения, которые содержатся в других государственных и муниципальных информационных ресурсах, и сведения, которые вносятся в уведомительном порядке. Далее приводится перечень основных и дополнительных сведений, подлежащих включению в государственный кадастр. Таким образом, искажение сведений, или документов, на основании которых вносятся такие сведения, перечисленных в ст. 8 Федерального закона № 218 будут образовывать состав преступления, предусмотренных ст. 170.2 Уголовного кодекса РФ.
Состав преступления, является формально-материальным. Преступление окончено с момента внесения в документ ложных сведений либо исправлений, искажающих его действительное содержание, независимо от того, был ли в дальнейшем такой документ использован при внесении соответствующих данных в ЕГРН при причинении ущерба.
Субъект преступления – специальный: кадастровый инженер. Кадастровым инженером в соответствии со ст. 29 Федерального закона от 24.07.2007 № 221-ФЗ «О кадастровой деятельности» признается физическое лицо являющееся членом саморегулируемой организации кадастровых инженеров.
Особенности квалификации. 1) Разграничение со ст. 292 Уголовного кодекса РФ (служебный подлог) производится, в первую очередь, по признаку субъекта преступления. Субъект рассматриваемого преступления – специальный – кадастровый инженер, субъектами служебного подлога могут быть наделенные полномочиями на удостоверение указанных фактов должностные лица либо государственные служащие или служащие органа местного самоуправления, не являющиеся должностными лицами.
2) Действия сотрудника государственного органа кадастрового учета при постановке на учет объекта по заведомо подложным документам, квалифицируются по ст. 285.3 Уголовного кодекса РФ (внесение в единые государственные реестры заведомо недостоверных сведений).
3) В том случае, если кадастровый инженер не знал и не мог знать о недостоверности предоставленных документов, на основании которых он изготовил недостоверные технические документы, он не подлежит уголовной ответственности, так как диспозиция статьи предусматривает ответственность только за заведомые искажения. Действия лица, предоставившего для оформления технических документов заведомо подложные данные, квалифицируются по ст. 327 ч. 3 Уголовного кодекса РФ.
Тема 6. Преступления, совершаемые на рынке ценных бумаг
6.1. Злоупотребления при эмиссии ценных бумаг (ст. 185 Уголовного кодекса РФ)
Специальное законодательство. Федеральный закон от 22.04.1996 № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг». Федеральный закон от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах». Федеральный закон от 05.03.1999 № 46-ФЗ «О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг».
Непосредственный объект. Преступление, предусмотренное ст. 185 Уголовного кодекса РФ относится к преступлениям, совершаемым на финансовых рынках – при размещении эмиссионных ценных бумаг. Непосредственный объект преступления (основной) – общественные отношения, возникающие на финансовом рынке при привлечении эмитентом денежных средств путем выпуска в оборот эмиссионных ценных бумаг.
Однако ценная бумага может предоставлять не только имущественные права, но и право на корпоративное управление (акция). В этой связи дополнительным объектом преступления являются общественные отношения, возникающие в связи с реализацией права на осуществления корпоративного управления, предоставляемого ценными бумагами соответствующего вида.
Объективная сторона преступления заключается в совершении альтернативных действий:
- внесение в проспект ценных бумаг заведомо недостоверной информации;
- утверждение содержащего заведомо недостоверную информацию проспекта или отчета (уведомления) об итогах выпуска ценных бумаг;
- подтверждение содержащего заведомо недостоверную информацию проспекта или отчета (уведомления) об итогах выпуска ценных бумаг;
- размещение эмиссионных ценных бумаг, выпуск которых не прошел государственную регистрацию (исключение составляют случаи, когда законодательством РФ о ценных бумагах не предусмотрена государственная регистрация выпуска эмиссионных ценных бумаг).
Обязательным признаком состава преступления является причинение крупного ущерба гражданам, организациям или государству. В соответствии с примечанием к ст. 185 Уголовного кодекса РФ ущерб, доход в сумме, превышающей 1 500 000 руб.
Порядок эмиссии ценных бумаг определяется Федеральным законом от 22 апреля 1996 г. № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» (далее по тексту – Закон о ценных бумах). В соответствии со ст. 2 Закона о ценных бумагах эмиссия ценных бумаг – установленная законом последовательность действий эмитента по размещению эмиссионных ценных бумаг. Эмиссионная ценная бумага – любая ценная бумага, в том числе бездокументарная, которая характеризуется одновременно следующими признаками: закрепляет совокупность имущественных и неимущественных прав, подлежащих удостоверению, уступке и безусловному осуществлению с соблюдением установленных Федеральным законом формы и порядка; размещается выпусками; имеет равные объем и сроки осуществления прав внутри одного выпуска вне зависимости от времени приобретения ценной бумаги. К эмиссионным ценным бумагам относятся акция, облигация, опцион эмитента. Размещение эмиссионных ценных бумаг – отчуждение эмиссионных ценных бумаг эмитентом первым владельцам путем заключения гражданско-правовых сделок. Эмиссионные ценные бумаги могут быть именными или на предъявителя, а также в бездокументарной или документарной форме.
Таким образом, эмиссия ценных бумаг – это выпуск ценных бумаг в обращение, в том числе продажа первым владельцам. В основе эмиссии лежит привлечение эмитентом дополнительных финансовых средств на заемных условиях или путем увеличения уставного капитала. Эмиссия проводиться при создании акционерного общества, при увеличении уставного капитала, при привлечении заемного уставного капитала. В результате осуществления эмиссии на фондовом рынке появляются новые акции, которые могут быть приобретены инвесторами.
Ценная бумага – это документ (в документарной или бездокументарной форме), предоставляющий ее владельцу имущественные права, они могут самостоятельно обращаться на рынке и приносить их владельцу прибыль.
Процедура эмиссии ценных бумаг состоит из ряда последовательных действий: 1) принятие решения о размещении ценных бумаг; 2) утверждение решения о выпуске; 3) государственная регистрация выпуска ценных бумаг. Эмитент имеет право начинать размещение эмиссионных ценных бумаг после государственной регистрации их выпуска. Государственная регистрация осуществляется федеральным органом исполнительной власти по рынку ценных бумаг с присвоением индивидуального государственного регистрационного номера; 4) размещение ценных бумаг; 5) государственная регистрация отчета об итогах выпуска ценных бумаг. Регистрация проспекта выпуска ценных бумаг осуществляется не во всех случаях, а только при открытой подписке, и в случае закрытой подписки среди круга лиц, превышающих 500.
Проспект эмиссии ценных бумаг – официальный документ, который подготавливается компанией-эмитентом, проходит утверждение ее уполномоченным органом (как правило, Совет директоров). В проспекте эмиссии отражается вся значимая информация о предстоящем выпуске акций: 1) данные об эмитенте (наименование, адрес, список руководящих органов, контролирующих лиц и т.д.); 2) данные о финансовом положении (данные о финансовых результатах за последние 3 года, размер просроченной кредиторской задолженности, задолженности по оплате обязательных платежей, отчет о прибылях и убытках и т.д.); 3) сведения о предстоящем выпуске акций (форма, вид, цена приобретения, порядок размещения и т.д.). таким образом, проспект эмиссии акций – это информационный бюллетень для потенциальных приобретателей акций. Изучив его, инвестор принимает решение: приобрести выпускаемые акции или отказаться от их приобретения. Также проспект эмиссии акций обладает и формальным значением: является документом, обязательным для регистрации выпуска акций. Соответственно, и уполномоченный государственный орган также получает информацию о предстоящем выпуске посредством изучения проспекта эмиссии акций. Соответственно, для привлечения инвесторов проспект эмиссии должен содержать максимально позитивную информацию для потенциальных инвесторов, стимулировать их на приобретение акций по максимальной цене, с другой стороны, эта информация должна во всяком случае носить достоверный характер.
Внесение изменений в проспект эмиссии ценных бумаг представляет собой включение в проспект эмиссии недостоверной (ложной) информации на стадии формирования проспекта (стадия подготовки). Ложная информация может касаться любых данных, содержащихся в проспекте эмиссии, как правило, конечно, при внесении недостоверных данных речь идет об искажении финансовых показателей деятельности эмитента. Связано это именно с инвестиционным характером ценной бумаги. При ознакомлении с проспектом эмиссии акций потенциальный инвестор получает недостоверную информацию о возможной финансовой ценности своего приобретения. В результате он может не получить ожидаемую прибыль от сделки, либо получить ее в меньшем объеме. Например, в проспекте эмиссии отражается недостоверная информация о размере кредиторской задолженности эмитента, приобретатель акций, ознакомившись с проспектом эмиссии, объективно рассчитывает на получение определенной прибыли, однако, истинное финансовое положение эмитента не позволяет такую прибыль получить, так как при предъявлении требований кредиторов, доходность акций будет значительно ниже той, что предполагалась при изучении проспекта эмиссии.
Утверждение проспекта эмиссии, содержащего недостоверную информацию (или отчета об итогах выпуска ценных бумаг – в том случае, когда составление проспекта эмиссии не является обязательным) – одобрение в установленном законом порядке проспекта эмиссии (отчета) уполномоченным органом эмитента (Генеральным директором, Советом директоров и т.д.).
Размещение ценных бумаг – это этап эмиссии ценных бумаг, на котором происходит заключение сделок по отчуждению ценных бумаг первым владельцам. На этапе размещения происходит смена правообладателя. Деяние, предусмотренной ст. 185 Уголовного кодекса РФ, устанавливает ответственность фактически за первичное отчуждение ценных бумаг (заключение сделки) с ценными бумагами, которым не присвоен соответствующий индивидуальный государственный номер. В случае, если законодательством не предусмотрена обязательная государственная регистрация выпуска акций, состав преступления отсутствует. Так, в соответствии с п. 7 ст. 19.1 Федерального закона от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» эмиссия ценных бумаг общества, создаваемого путем реорганизации в форме разделения или выделения в соответствии с настоящей статьей, осуществляется без государственной регистрации выпусков его ценных бумаг и государственной регистрации отчетов об итогах их выпуска. Также без государственной регистрации осуществляется эмиссия облигаций Центрального банка РФ, а также эмиссия облигаций.
Состав преступления – материальный. Деяние окончено в момент причинения крупного ущерба.
Субъект преступления – специальный. Прямо в уголовном законе нет указания на признаки специального субъекта. Однако специальное законодательство однозначно на это указывает. Правом на внесении данных в проспект эмиссии, утверждения проспекта эмиссии (отчета, уведомления о выпуске) обладают лица, специально уполномоченные эмитентом на совершение таких операций. Подобное специальное полномочие отражается в юридических документах эмитента: учредительных, приказах, распоряжениях и т.д.
Субъективная сторона – вина в виде прямого или косвенного умысла.
Квалифицирующие признаки. Совершение преступления групповым способом: ч. 2 ст. 185 Уголовного кодекса РФ – группа лиц по предварительному сговору; ч. 3 ст. 185 – организованная группа.
Особенности квалификации. Рассматриваемые преступления отличаются высоким уровнем латентности и сложностью доказывания причинно-следственной связи между деянием и наступившими последствиями. При квалификации деяний по ст. 185 Уголовного кодекса РФ помимо собственно установления признаков объективной стороны деяния установлению подлежит прямая связи между совершенным деянием и наступившим последствием в виде крупного ущерба гражданам, организациям и государству. Ст. 15.17 Кодекса об административных правонарушениях РФ предусмотрена ответственность за недобросовестную эмиссию ценных бумаг: нарушение эмитентом установленного федеральными законами и принятыми в соответствии с ними иными нормативными правовыми актами порядка (процедуры) эмиссии ценных бумаг, если это действие не содержит уголовно наказуемого деяния. Таким образом, состав административного проступка шире, нежели состав уголовного преступления, привлечение к административной ответственности возможно за любые нарушения законодательства о выпуске ценных бумаг. Ст. 185 Уголовного кодекса РФ относится к так называемым «антирейдерским статьям» уголовного закона. Недобросовестные действия при эмиссии акций могут быть направлены не только на незаконное получение средств инвесторов, но и на завладение корпоративного контроля над бизнесом и сопровождаться фальсификацией решений общих собраний, иных документов юридического лица. Например, в результате дополнительной эмиссии акций происходит «размывание» уставного капитала, и как следствие, утрата для прежних владельцев возможности влияния на принятия решения (например, до эмиссии лицу принадлежало 50 акций, что составляло 30% уставного капитала, после эмиссии, увеличившей общее количество акций те же самые 50 акций составляют уже 5% уставного капитала, что лишает лицо возможности влиять на принимаемые решения). В этом случае деяния подлежат дополнительной квалификации, в том числе, и по ст. 185.5 Уголовного кодекса РФ.
6.2. Злостное уклонение от раскрытия или предоставления информации, определенной законодательством Российской Федерации о ценных бумагах (ст. 185.1 Уголовного кодекса РФ)
Специальное законодательство. Федеральный закон от 22.04.1996 № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг». Федеральный закон от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах». Федеральный закон от 05.03.1999 № 46-ФЗ «О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг».
Информационная прозрачность – один из основных принципов функционирования финансовых рынков. Его реализация позволяет инвесторам принимать обоснованные решения о приобретении или отчуждении ценных бумаг, реализации прав по ним, государству осуществлять необходимые контрольно-надзорные функции. Непосредственный объект рассматриваемого преступления – это общественные отношения, складывающиеся на финансовом рынке в связи с реализацией принципа информационной прозрачности.
Объективная сторона заключается в совершении альтернативных действий:
- злостное уклонение от раскрытия;
-злостное уклонение от предоставления информации,
- предоставление заведомо неполной или ложной информации, определенной законодательством РФ о ценных бумагах;
Обязательным признаком объективной стороны преступления является причинение крупного ущерба (свыше 1 500 000 руб.).
Требование о раскрытии информации на рынке ценных бумаг установлены специальным Федеральным законом (ст. 30 Федерального закона о рынке ценных бумаг). Под раскрытием информации на рынке ценных бумаг понимается обеспечение ее доступности всем заинтересованным в этом лицам независимо от целей получения данной информации в соответствии с процедурой, гарантирующей ее нахождение и получение. Раскрытой информацией на рынке ценных бумаг признается информация, в отношении которой проведены действия по ее раскрытию
Перечень информации, подлежащей обязательному раскрытию, а также порядок раскрытия такой информации, определены в ст. 30 Федерального закона. К такой информации, в частности, относятся данные об органах управления организации, принятых ими решениях, о реорганизации, ликвидации, об эмиссии ценных бумаг, о подконтрольных и контролирующих лицах, о судебных спорах, совершении крупных сделок и т.д. Эмитент обязан опубликовать данные в сети Интернет или средствах массовой информации (размещение информации, доступной неопределенному кругу лиц, доступ может получить всякое лицо во всякое время). Таким образом, раскрытие информации предполагает обеспечение возможности доступа к ней неопределенного круга лиц.
Предоставление информации носит индивидуальный, заявительный характер. Ст. 30 специального Федерального закона обязывает предоставлять любым заинтересованным лицам по их требованию копии ежеквартальных отчетов, консолидированной финансовой отчетности, аудиторского заключения, составленного в отношении такой отчетности, сообщений о существенных фактах. При этом эмитент вправе взимать плату, не превышающую затраты на изготовление копий.
В этой связи, объективную сторону рассматриваемого деяния образует не только уклонение от размещения информации на общедоступных источниках, но и уклонение от предоставления информации заинтересованным лицам по их требованию.
Федеральным законом предусмотрены исключения из принципа полного раскрытия информации (ч. 16 ст. 30). В случае если эмитент планирует заключить крупную сделку или сделку с заинтересованностью, в соответствии с п. 2 ч. 14 ст. 30 информация о ее одобрении должна быть раскрыта сразу после одобрения. Однако, если эмитент не пожелает до совершения сделки раскрывать информацию об условиях такой сделки, ее сторонах и/или выгодоприобретателях, уполномоченный орган управления эмитента вправе указать на это в решении об одобрении.
Ст. 185.1 Уголовного кодекса РФ предусмотрена ответственность не только за уклонение от раскрытия или предоставления информации, но и от предоставления заведомо неполной или ложной информации. Речь идет о том же объеме данных, что подлежат раскрытию или предоставлению в случае искажения или неполноты их содержания. Ложность или неполнота сведений может касаться любых данных, установленных в специальном законе. Неполнота сведений предполагает: 1) формальное нарушение – сведения предоставлены не в том объеме, что установлен в действующем законе; 2) содержательное нарушение – сведения предоставлены в соответствии с установленным законом перечнем, однако данные содержащиеся в этом перечне не отражают необходимый объем информации (часть информации не раскрыта либо не предоставлена).
Злостность предполагает многократное нарушение сроков, неоднократные немотивированные отказы в предоставлении информации, создание объективных препятствий в получении данных, субъект не выполняет обязательные для исполнения предписания контролирующих органов, игнорирует неоднократные запросы инвесторов и акционеров о предоставлении необходимых сведений и т.д. Злостность уклонения свидетельствует о его неоднократности. Иными словами, профессиональный участник рынка ценных бумаг продолжает уклоняться от предоставления информации после вынесенного в отношении него предупреждения об устранении нарушений федерального законодательства и иных нормативных правовых актов. Злостность применительно к ст. 185.1 Уголовного кодекса РФ является понятием оценочным и подлежит установлению судом в каждом конкретном случае.
Преступление является оконченным в момент причинения крупного ущерба гражданам, организациям или государству. Состав преступления материальный.
Субъект – специальный (прямо в законе не обозначен): лицо, в обязанности которого входит раскрытие или предоставление информации, а также обеспечение ее полноты и достоверности.
Субъективная сторона – вина в виде прямого умысла. Лицо действует злостно, то есть в полном объеме осознает противоправных характер своих действий.
Особенности квалификации. 1) Ст. 15.19 Кодекса об административных правонарушениях предусмотрена административная ответственность за нарушение требований законодательства, касающихся представления и раскрытия информации на финансовых рынках. Административная ответственность предусмотрена за более широкий круг деяний и не требует причинения вреда в определённом размере.
2) Для квалификации действий лица по ст. 185.1 Уголовного кодекса РФ при уклонении от предоставления информации необходимо, чтобы обратившееся лицо имело право на получение запрашиваемой информации. Например, правом на предоставление копий документов бухгалтерского учета обладает не всякое лицо, а только акционер, имеющий не менее 25% голосующих акций акционерного общества (либо группа акционеров). В случае, если обратившееся лицо не отвечает указанному критерию, отказа в предоставлении информации будет вполне обоснован.
6.3. Нарушение порядка учета прав на ценные бумаги (ст. 185.2 Уголовного кодекса РФ)
Специальное законодательство. Федеральный закон от 22.04.1996 № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг». Федеральный закон от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах». Федеральный закон от 05.03.1999 № 46-ФЗ «О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг».
Учетную систему на рынке ценных можно определить как совокупность учетных институтов (организаций), осуществляющих депозитарную деятельность, и организаций, осуществляющих деятельность по ведению реестра владельцев ценных бумаг. Данная система выполняет функции подтверждения прав на ценные бумаги и прав, закрепленных ценными бумагами, в целях передачи и осуществления этих прав. Она также хранит и корректирует информацию о собственниках и номинальных держателях ценных бумаг – профессиональных участниках рынка ценных бумаг, которые являются держателями ценных бумаг от своего имени, но в интересах другого лица, не будучи их владельцами – обеспечивает трансферт (передачу) прав на ценные бумаги.
Непосредственный объект преступления, предусмотренного ст. 185.2 Уголовного кодекса РФ определим как общественные отношения, складывающиеся в связи с формированием, хранением и получением полной и достоверной информации об эмитентах, владельцах ценных бумаг, операциях с ценными бумагами.
Объективная сторона преступления, предусмотренного ч. 1 (ч.2) ст. 185.2 Уголовного кодекса РФ заключается в совершении единственного действия: нарушение установленного порядка учета прав на ценные бумаги. Порядок учета прав на ценные бумаги определяется в Федеральном законе «О рынке ценных бумаг», а также в Положение о требованиях к осуществлению деятельности по ведению реестра владельцев ценных бумаг (утв. Банком России 27.12.2016 № 572-П). Сам термин «порядок учета прав на ценные бумаги» в бланкетном законодательстве не определен. Учетная система на рынке ценных бумаг в РФ представлена деятельностью профессиональных регистраторов и депозитариев. Регистраторы занимаются деятельностью по ведению реестра владельцев ценных бумаг, осуществляют сбор, фиксацию, обработку, хранение и предоставление данных о владельцах ценных бумаг. Данный вид деятельности является лицензируемым. Депозитарий – профессиональный участник рынка ценных бумаг, который предоставляет услуги по хранению депозитов и ценных бумаг. Основное отличие регистратор от депозитариев заключается в следующем: регистратор ориентирован в первую очередь на компании – эмитенты акций, облигаций и заключает договора непосредственно с ними, а не с владельцами ценных бумаг. Депозитарии же, главным образом, ориентированы на клиентов – преимущественно, частных лиц с которыми и заключаются депозитарный договор.
Реестр владельцев ценных бумаг – это совокупность данных, обеспечивающих возможность идентифицировать номинального владельца, объем его прав и обязанностей. Форма ведения реестра – на бумажном носители и/или в электронном виде. В реестре владельцев ценных бумаг содержится следующая информация: – количество, номинальная стоимость и категории принадлежащих владельцам ценных бумаг (позволяет идентифицировать владельцев, количество и категорию ценных бумаг, которые им принадлежат); информация об эмитенте, о регистраторе, его обособленных подразделениях и трансфер-агентах, всех выпусках ценных бумаг эмитента, зарегистрированных лицах, виде, количестве, категории (типе), номинальной стоимости, государственном регистрационном номере выпусков ценных бумаг, учитываемых на лицевых счетах, и об операциях по лицевым счетам.
Уголовная ответственность предусмотрена за любые нарушения порядка учета прав на ценные бумаги. На основе анализа специального законодательства выделим основные правила учета прав на ценные бумаги, действующие на территории РФ:
1) учет прав на ценные бумаги осуществляется профессиональными участниками рынка ценных бумаг, прямо определенных в законе, на основании специального разрешения:
2) учет прав на ценные бумаги осуществляется в форме депозитарной деятельности (хранение документов) и деятельности регистраторов (держателей реестра) – фиксация владельцев и правового состояния;
3) осуществляется на основании заключенного договора, в исключительных случаях – на основании закона;
4) деятельность по учету заключается в выполнении следующих функций: внесение записи по счетам, ведение учетных регистров, организация документооборота, удостоверение факта получения документа, хранение документа, защита информации, рассмотрение обращений и запросов, связанных с осуществлением соответствующей профессиональной деятельности;
5) в данных регистра отражается полная информация, позволяющая идентифицировать владельца ценной бумаги и объем прав и обязанностей, предоставляемых соответствующей бумагой. Информация отражается в хронологической последовательности.
Детально правила учета ценных бумаг регламентируются в специальных подзаконных актах. Как указано выше любое нарушение правил учета ценных бумаг, повлекшее причинение крупного ущерба является уголовно-наказуемым.
В литературе выделено следующее основное нарушение, допускаемое при осуществлении учета прав на ценные бумаги – это фальсификация документов. Фальсифицируются, как правило, следующие документы: 1) документы, подтверждающие переход права собственности на ценные бумаги (договор купли-продажи ценных бумаг, мены, дарения и др.), а также акты, свидетельствующие о заключении договора или наличии иного юридического факта, устанавливающего переход права собственности на ценные бумаги; 2) реестр акционеров, выписки из него; 3) передаточные распоряжения, акты приема-передачи ценных бумаг, доверенности на право совершения операций с ценными бумагами
Обязательным признакам преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 185.2 Уголовного кодекса РФ является причинение крупного ущерба (свыше 1 500 000 руб.) гражданам, организациям, государству.
Объективная сторона преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 185.2 Уголовного кодекса РФ заключается в совершении альтернативных действия:
- внесение в реестр владельцев ценных бумаг недостоверных сведений;
- уничтожение;
- подлог документов, на основании которых были внесены запись или изменение в реестр владельцев ценных бумаг, если обязательное хранение этих документов предусмотрено законодательством РФ.
Для квалификации деяния по ч. 3 ст. 185.2 Уголовного кодекса РФ размер причиненного ущерба не имеет.
Ч. 3 ст. 185.2 Уголовного кодекса РФ является специальной по отношению к ч. 1 ст. 185.2 и устанавливает ответственность за определенный перечень нарушений. В части характеристики таких признаков объективной стороны как внесение недостоверных сведений, уничтожение и подлог документов – они по содержанию совпадают с признаками объективной стороны иных преступлений, описанных ранее. Особо следует указать, что совершение вышеуказанных действий является преступлением независимо от причинения вреда в установленном уголовным законом размере, что указывает его на повышенную опасность.
Субъект преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 185.2 Уголовного кодекса РФ специальный: лицо, в должностные обязанности которого входит совершение операций, связанных с учетом прав на ценные бумаги. Такие полномочия возлагаются на лицо в силу занимаемой им должности в специализированной организации, либо по специальному распоряжению уполномоченного лица, выполняющего управленческие функции в такой организации. Поскольку депозитарной деятельностью и деятельностью по ведению реестра владельцев ценных бумаг могут заниматься только юридические лица, таким лицом может являться работник соответствующего юридического лица, нарушивший свои должностные обязанности по учету прав на ценные бумаги или не выполнивший такие обязанности. Субъект преступления, предусмотренного ч.3 ст. 185.2 Уголовного кодекса РФ также является специальным, несмотря на то, что в диспозиции статьи прямого указания на это не содержится. Исходя из содержания объективной стороны преступления, деяние может быть совершено лицом, в обязанности которого входит совершение действий по внесению в реестр ценных бумаг необходимых данных, а также обеспечение сохранности документов.
Субъективная сторона характеризуется прямым умыслом.
Квалифицирующие признаки предусмотрены только для деяния, ответственность за которое установлена в ч. 1 ст. 185.2 Уголовного кодекса РФ: групповой способ: группа лиц по предварительному сговору, организованная группа, а также за совершение преступления, причинившего особо крупный ущерб – свыше 3 750 000 руб.
Особенности квалификации. При совершении хищений имущества с использованием внесения недостоверных сведений, уничтожения или подлога документов, а также иных нарушений порядка учета прав на ценные бумаги, лицо подлежит привлечению к ответственности по статье, предусматривающей ответственность за хищение.
6.4. Воспрепятствование осуществлению или незаконное ограничение прав владельцев ценных бумаг (ст. 185.4 Уголовного кодекса РФ)
Специальное законодательство. Федеральный закон от 22.04.1996 № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг». Федеральный закон от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах». Федеральный закон от 05.03.1999 № 46-ФЗ «О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг».
Непосредственный объект рассматриваемого преступления определяется, исходя из целей установления уголовной ответственности, и в первую очередь, это противодействие рейдерским захватам бизнеса. Следует сказать, что норма ст. 185.4 Уголовного кодекса РФ направлена на защиту прав владельцев ценных бумаг и паев на управление принадлежащими им активами. Принимая во внимание открытый характер преступных деяний (перечень не является исчерпывающим, об этом речь пойдет ниже), представляется, что любое ограничение прав владельцев соответствующих активов является преступным, под непосредственным объектов рассматриваемого преступления следует понимать общественные отношения, складывающиеся на рынке ценных бумаг и обеспечивающие реализацию прав владельцев эмиссионных ценных бумаг и паев инвестиционных фондов, предусмотренных специальным законодательством, в том числе, права на принятие корпоративных и иных финансовых и организационных решений.
Объективная сторона преступления, предусмотренного ст. 185.4 Уголовного кодекса РФ характеризуется совершением альтернативных действий, перечень которых является открытым:
1) незаконный отказ в созыве общего собрания владельцев ценных бумаг;
2) уклонение от созыва общего собрания владельцев ценных бумаг;
3) незаконный отказ регистрировать для участия в общем собрании владельцев ценных бумаг лиц, имеющих право на участие в общем собрании;
4) проведение общего собрания владельцев ценных бумаг при отсутствии необходимого кворума;
5) иное воспрепятствование осуществлению
6) незаконное ограничение установленных законодательством РФ прав.
В диспозиции статьи приведены лица, нарушение прав которых образует состав рассматриваемого преступления:
-владельцы эмиссионных ценных бумаг;
- владельцы инвестиционных паев паевых инвестиционных фондов.
Обязательным признаком объективной стороны преступления является количественный стоимостной показатель: 1) деяния причинили гражданам, организациям или государству крупный ущерб; 2) сопряжены с извлечением дохода в крупном размере (сумма, превышающая 1 500 000 руб.).
В литературе установления материального признака в данном составе преступления подвергается обоснованной критике. Предусмотренные ст. 185.4 Уголовного кодекса РФ деяния сами по себе не могут повлечь наступление указанных последствий, поскольку их результатом будет только принятие либо непринятие определенного управленческого решения, реализация которого в будущем и может повлечь те самые негативные материальные последствия. Поэтому прямая причинно-следственная связь между совершением перечисленных в ст. 185.4 Уголовного кодекса РФ деяний и наступлением имущественных последствий отсутствует.
При совершении преступления в форме незаконного отказа или уклонения в созыве общего собрания владельцев ценных бумаг, незаконного отказа регистрировать для участия в общем собрании владельцев ценных бумаг лиц, имеющих право на участие в общем собрании либо проведения общего собрания владельцев ценных бумаг при отсутствии необходимого кворума, речь идет об общих собраниях, проводимых в акционерных обществах. Порядок созыва и проведения общего собрания акционеров регламентируется главой седьмой Федерального закона от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах». Права владельцев паев в паевых инвестиционных фондах установлены в Федеральном законе от 29.11.2001 № 156-ФЗ «Об инвестиционных фондах». В ст. 18 указанного законе закреплены правила проведения общего собрания владельцев инвестиционных паев паевого инвестиционного фонда (не является юридическим лицом).
В диспозиции ст. 185.4 Уголовного кодекса РФ нет указания, о каком именно собрании идет речь: в акционерном обществе, где общее собрание – высший орган управления, или паевом фонде – где на собрании определяется порядок и способ управления активами. В этой связи, полагаем, что уголовная ответственность установлена за перечисленные в уголовно-правовой норме действия, независимо от вида общего собрания.
Определим основные правила проведения общего собрания:
1) общее собрание является высшим органом управления акционерным обществом, Под собранием владельцев паев следует понимать совместное присутствие владельцев инвестиционных паев для обсуждения вопросов повестки дня и принятия решений по вопросам, поставленным на голосование.
В специальном законе об акционерных обществах прямо обозначены вопросы, которые подлежат разрешению исключительно на общем собрании (исключительная компетенция общего собрания, ст. 48). К вопросам, относящимся к исключительной компетенции общего собрания, относятся основные вопросы, определяющие существование и деятельность соответствующего лица: реорганизация, ликвидация, увеличение или уменьшение уставного капитала, изменение устава, избрание поверяющих лиц – членов ревизионной комиссии, распределение прибыли, утверждение годового отчета и т.д. Дополнительно к тем, что указаны в законе, уставом могут быть предусмотрены и иные вопросы, решение по которым может быть принято исключительно на общем собрании. Общее собрание в паевом фонде также рассматривает основные вопросы, связанные с управлением имущество (финансовые вопросы, организационные вопросы);
2) время проведения общего собрания: любое акционерное общество обязано проводить общие собрания не реже одного раза в год не ранее чем через два месяца и не позднее чем через шесть месяцев после окончания финансового года. Финансовый год акционерного общества может не совпадать с календарным годом, устанавливается во внутренних документах общества. Законом предусмотрена возможность проведения внеочередного общего собрания: по решению совета директоров (наблюдательного совета) общества на основании его собственной инициативы, требования ревизионной комиссии (ревизора) общества, аудитора общества, а также акционеров (акционера), являющихся владельцами не менее чем 10% голосующих акций общества на дату предъявления требования, может быть проведено внеочередное общее собрание акционеров;
3) порядок формирования списка лиц, имеющих право на участие в общем собрании. Такой список составляется на основании данных реестра акционеров общества по состоянию на определенные даты (не ранее чем через 10 дней с даты принятия решения о проведении общего собрания акционеров и более чем за 25 дней до даты проведения общего собрания акционеров, в специально определенных в законе случаях , не более чем за 55 дней до даты проведения общего собрания акционеров);
4) порядок уведомления: каждое лицо, имеющее право на участие в общем собрании должно быть уведомлено о его проведении надлежащим образом. Порядок уведомления устанавливается в специальном законе (форма уведомления, информация, содержащаяся в уведомлении, сроки и форма направления уведомления). Необходимость уведомления установлена как для очередных, так и для внеочередных общих собраний;
5) общее собрание имеет кворум (правомочно принимать решения), если в нем приняли участие акционеры, обладающие в совокупности более чем половиной голосов размещенных голосующих акций общества;
6) порядок принятия решений на общем собрании: решение общего собрания акционеров по вопросу, поставленному на голосование, принимается большинством голосов акционеров – владельцев голосующих акций общества, принимающих участие в собрании, если для принятия решения настоящим Федеральным законом не установлено иное. Для отдельных вопросов, относящихся к компетенции общего собрания может быть установлен иной минимальный процент положительных голосов. Например, решения о реорганизации принимается единогласно.
Отказ в созыве общего собрания – это всегда активное действие. Действия виновного следует квалифицировать как отказ в созыве общего собрания: 1) отказывается (в активной форме) от созыва очередного общего собрания, в том случае, если именно в его должностные обязанности входит такой созыв; 2) отказывает уполномоченному лицу в требовании о проведении внеочередного общего собрания.
Обращаем внимание, что в случае проведения очередного годового собрания наступление соответствующего срока для проведения собрания и выраженная позиция об отсутствии намерения исполнять обязанности по созыву собрания, является достаточным основанием для привлечения лица к уголовной ответственности. То есть какие-либо встречные требования третьих лиц о необходимости проведения такого собрания не являются обязательными. При отказе в созыве внеочередного общего собрания – встречные действия третьих лиц, а именно обращение с требованием о проведении общего собрания – являются обязательным условием для квалификации действий виновного по ст. 185.4 Уголовного кодекса РФ. Такое требование должно исходить от уполномоченных лиц, направлено обязанному лицу в порядке, установленным законом или внутренними документами лица, вопросы, включаемые в повестку дня, должны быть отнесены к компетенции общего собрания.
Основания для отказа установлены в специальном законе (п. 6 ст. 55): обращение лица, не обладающего соответствующим правом, несоблюдение требований к форме заявления, включение в повестку дня вопросов, неподлежащих рассмотрению на общем собрании.
Нарушения порядка созыва общего собрания не образуют состав рассматриваемого преступления.
Уклонение от созыва общего собрания может выражаться как в действиях, так и в бездействиях. Содержание уклонения заключается в несовершении обязанным лицом, действий, направленных на созыв общего собрания. Следует обратить внимание, что к ответственности может быть привлечено только то лицо, в обязанности которого в соответствии с законом или специальным распоряжением, входит созыв общего собрания (генеральный директор, член совета директоров, управляющий партнер и т.д.). Лицо, осуществляющее техническую работу, например подготовка уведомлений о проведении собрания, их рассылка, в том числе, проверка правового содержания документов, не могут быть привлечены к уголовной ответственности по ст. 185.4 Уголовного кодекса РФ, так как в их полномочия входит не обязанность по созыву собрания, а лишь по оформлению принятого решения о созыве.
Незаконный отказ в регистрации лиц, имеющих право на участие в общем собрании – активное действие, в результате которого лицо не проходит обязательную для участия в собрании регистрацию, как следствие лишается возможности принимать участие в собрании. Как незаконный отказ в регистрации следует квалифицировать и отказ в регистрации представителя владельца эмиссионной ценной бумаги, действующего на основании надлежащим образом оформленной доверенности Доверенность на голосование должна содержать сведения о представляемом и представителе (для физического лица – имя, данные документа, удостоверяющего личность (серия и (или) номер документа, дата и место его выдачи, орган, выдавший документ), для юридического лица – наименование, сведения о месте нахождения). Доверенность на голосование от юридического лица оформляется письменно, за подписью его руководителя или иного лица, уполномоченного на это в соответствии с законом и учредительными документами, доверенность от имени физического лица заверяется нотариально. При несоответствии доверенности представителя предъявляемым требованиям, отказ в регистрации не является незаконным.
Проведение собрание в отсутствие кворума также предполагает активные действия лица, обладающего правом на проведение собрание. Причины отсутствия кворума значения для квалификации не имеют: ненадлежащее уведомление лиц, имеющих право на участие в собрании; нежелание явиться на собрание и т.д. Значение имеет сам факт отсутствия кворума, как следствие невозможность принятия соответствующего решения. Согласно ст. 58 специального закона об акционерных обществах общее собрание акционеров правомочно (имеет кворум), если в нем приняли участие акционеры, обладающие в совокупности более чем половиной голосов размещенных голосующих акций общества. Если повестка дня общего собрания акционеров включает вопросы, голосование по которым осуществляется разным составом голосующих, определение кворума для принятия решения по этим вопросам осуществляется отдельно. Таким образом, для целей квалификации деяния по ст. 185.4 Уголовного кодекса РФ наличие или отсутствие кворума определяется для каждого вопроса повестки дня.
Воспрепятствование или иное ограничение прав владельцев ценных бумаг фактически может выражаться в любых действиях, в результате которых владелец не может надлежащим образом реализовать принадлежащие ему права. Примером воспрепятствования реализации прав владельцев паев могут быть отказ созыва общего собрания для решения вопроса о передаче прав и обязанностей по договору доверительного управления паевым инвестиционным фондом другой управляющей компании; – невключение владельца пая в список лиц, имеющих право на участие в собрании, или невосстановление его в указанных списках после обнаружения пропуска и т.д.
Преступления является оконченным с момента причинения ущерба, являющимся крупным, либо с момента извлечения крупного дохода.
Субъект – специальный (прямо в диспозиции статьи не обозначен) – лицо, в чьи обязанности входит осуществление полномочий по созыву и проведению общего собрания, а равно по обеспечению реализации иных прав владельцев эмиссионных ценных бумаг или паев в паевом инвестиционном фонде.
Субъективная сторона – вина в виде прямого или косвенного умысла.
Квалифицирующие признаки преступления: совершение преступления групповым способом (ч. 2 ст. 185.4): группой лиц по предварительному сговору либо организованной группой.
Особенности квалификации. 1) Состав ст. 185.2 Уголовного кодекса РФ (нарушение прав учета прав на ценные бумаги) является специальным по отношению к ст. 185.4: в том случае, если допущены нарушения учета прав владельцев ценных бумаг и эти действия препятствуют реализации прав владельца, содеянное следует квалифицировать по ст. 185.2 Уголовного кодекса РФ.
2) Как и во всех прочих случаях, если действия, перечисленные в диспозиции ст. 185.4 Уголовного кодекса РФ являются способом хищения чужого имущества, действия квалифицируются по соответствующей статье уголовного закона, устанавливающей ответственность за хищения.
Тема 7. Преступления, связанные с неправомернымиспользованием информации
7.1. Информация как объект уголовно-правовой охраны
Значение информации в современном мире переоценить невозможно. 21 век – век информационных технологий, информационного общества. Ответом на информационные вызовы современности в сфере уголовного права стало активное использование информации в качестве признака состава преступления. Преступления в сфере экономической деятельности в данном случае демонстрируют активное внедрение информации в структуру составов преступных деяний. В уголовном праве выделяют особую группу, так называемых информационных преступлений под которыми предложено понимать виновно совершенное информационными или материальными способами общественно опасное деяние (действие или бездействие), направленное на информационную составляющую экономической деятельности. В соответствии со ст. 3 Федерального закона от 27.07.2006 № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» информация – сведения (сообщения, данные) независимо от формы их представления.
В уголовно-правовой литературе под информацией предложено понимать сообщения, сведения, состоящие из каких-либо символов, знаков, сигналов. Выделим следующие признаки информации как предмета преступлений, предусмотренных главой 22 Уголовного кодекса РФ: 1) достоверность. Распространение ложной информации, иной информации, не соответствующей действительности либо утратившей актуальность не может образовывать состав преступления; 2) ценность. Речь идет не только о материальной ценности информации, но и о нематериальном проявлении, например, ценности в силу ограниченности лиц, имеющей к ней доступ; 3) такая информация всегда является объектом регулятивных (позитивных) отношений. Относительно нее устанавливается режим ограниченного доступа, конфиденциальности, использования только в определенных целях и т.д. За особо значимые и общественно опасные нарушения такого режима устанавливается уголовная ответственность.
7.2. Манипулирование рынком (ст. 185.3 Уголовного кодекса РФ)
Специальное законодательство. Федеральный закон от 27.07.2010 № 224-ФЗ «О противодействии неправомерному использованию инсайдерской информации и манипулированию рынком и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации». Федеральный закон от 29.11.2001 № 156-ФЗ «Об инвестиционных фондах». Федеральный закон от 05.03.1999 № 46-ФЗ «О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг».
Непосредственный объект преступления, предусмотренного ст. 185.3 Уголовного кодекса РФ определим исходя из следующего. В России осуществляется обеспечение справедливого ценообразования на финансовые инструменты, иностранную валюту и (или) товары, равенства инвесторов и укрепления доверия инвесторов путем создания правового механизма предотвращения, выявления и пресечения злоупотреблений на организованных торгах в форме неправомерного использования инсайдерской информации и (или) манипулирования рынком. Общественная опасность рассматриваемого преступления для стран с рыночной формой хозяйствования стала очевидной еще в первой половине прошлого века. Спровоцированный обвал фондового рынка при манипулировании ценами в 1929 г. на биржах США способствовал развитию финансового кризиса, известного как «Великая депрессия». Противоправное манипулирование ценами на фондовых рынках в совокупности с рискованными схемами при заключении договоров явились причиной и полномасштабного мирового экономического кризиса в 2008 г. Таким образом, общественная опасность деяния в виде манипулирования рынком состоит, прежде всего, в деструктивном воздействии на экономическую безопасность государства, которая ставится под угрозу при нарушении механизма рыночного ценообразования на организованных торгах, о чем пишут как отечественные, так и зарубежные ученые. В этой связи непосредственный объект преступления определим как общественные отношения на рынке, строящиеся на принципах справедливого ценообразования, равенства инвесторов, правомерного использования информации.
Объективная сторона преступления, предусмотренного ст. 185.3 Уголовного кодекса РФ заключается в совершении альтернативных действий. Перечень преступных действий не определен в уголовном законе исчерпывающим образом, в диспозиции содержится ссылка к специальному законодательству.
Преступными являются следующие действия:
1) распространение через средства массовой информации, в том числе электронные, информационно-телекоммуникационные сети, включая сеть «Интернет», заведомо ложных сведений;
2) совершение операций с финансовыми инструментами, иностранной валютой и (или) товарами;
3) иные умышленные действия, запрещенные законодательством РФ о противодействии неправомерному использованию инсайдерской информации и манипулированию рынком.
Для признания вышеуказанных действий преступными необходима их направленность на определенный, прямо указанный в норме уголовного закона результат: в результате таких действий цена, спрос, предложение или объем торгов финансовыми инструментами, иностранной валютой и (или) товарами отклонились от уровня или поддерживались на уровне, существенно отличающемся от того уровня, который сформировался бы без учета указанных выше незаконных действий.
Обязательным признаком объективной стороны преступления является объем произведенных операций: 1) действия причинили крупный ущерб гражданам, организациям, государству; 2) сопряжены с извлечением излишнего дохода; 3) сопряжены с избежанием убытков в крупном размере.
В соответствии с примечанием к ст. 183.3 Уголовного кодекса РФ крупным ущербом, излишним доходом, убытками в крупном размере признаются ущерб, излишний доход, убытки в сумме, превышающей 3 750 000 руб., а в особо крупном размере – 15 000 000 руб. Излишним доходом признается доход, определяемый как разница между доходом, который был получен в результате незаконных действий, и доходом, который сформировался бы без учета незаконных действий, предусмотренных настоящей статьей. Избежанием убытков признаются убытки, которых лицо избежало в результате неправомерного использования инсайдерской информации и (или) манипулирования рынком.
Впервые термин «манипулирование рынком» был закреплен в п. 2 ст. 51 Закона о рынке ценных бумаг – действия, совершаемые для создания видимости повышения и (или) понижения цен и (или) торговой активности на рынке ценных бумаг относительно существующего уровня цен и (или) существующей торговой активности на рынке ценных бумаг, с целью побудить инвесторов продавать или приобретать публично размещаемые и (или) публично обращаемые ценные бумаги, в том числе: распространение ложной или недостоверной информации; совершение сделок с ценными бумагами на торгах фондовых бирж и иных организаторов торговли на рынке ценных бумаг, в результате которых не меняется владелец этих ценных бумаг; одновременное выставление поручений на покупку и продажу ценных бумаг по ценам, имеющим существенное отклонение от текущих рыночных цен по аналогичным сделкам; соглашение двух или нескольких участников торгов или их представителей о покупке (продаже) ценных бумаг по ценам, имеющим существенное отклонение от текущих рыночных цен по аналогичным сделкам. В настоящее время данная редакция ст. 51 утратила силу. Это связано с принятием в 2010 году специального Федерального закона от 27.07.2010 № 224-ФЗ «О противодействии неправомерному использованию инсайдерской информации и манипулированию рынком и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее по тексту – Федеральный закон о противодействии использованию инсайдерской информации). В самом Федеральном законе понятие «манипулирование рынком» не определено, а раскрывается через описание ситуаций, сделок, которые по содержанию являются манипулирование рынком.

В диспозиции ст. 185.3 также отсутствует термин, а понятие «манипулирование» рынком раскрывается через перечисление совершаемых действий и результата таких действий. Манипулирование рынком фактически представляет собой недобросовестную практику ведения предпринимательской деятельности, в результате которой лицо искусственно контролирует стоимость (как завышенную, так и заниженную) той или иной ценной бумаги, валюты, товара. То есть это покупка и продажа тех или иных активов по ценам выше или ниже тех, которые установились бы в результате нормального (объективного, без вмешательств) функционирования рынка. Цель манипулирования: изменение естественной рыночной цены, отличной от реальной.
Манипулирование рынком может быть: 1) единичное (частное) – совершение одной или нескольких взаимосвязанных сделок с определенным активом (например, акциями, паями и т.д.; 2) манипулирование рынком в целом – совершаются массовые операции, разглашается информация об общем положении дел в стране, регионе и т.д. Такие действия оказывают влияние не на отдельные сделки, а на весь рынок, на множество совершаемых сделок.
Распространение через средства массовой информации, в том числе электронные, информационно-телекоммуникационные сети (включая сеть «Интернет»), заведомо ложных сведений представляет собой размещение информации в открытых источниках, с возможностью доступа к ней неопределенного круга лиц.
В соответствии со ст. 2 Закон РФ от 27.12.1991 № 2124-1 «О средствах массовой информации» под средством массовой информации понимается периодическое печатное издание, сетевое издание, телеканал, радиоканал, телепрограмма, радиопрограмма, видеопрограмма, кинохроникальная программа, иная форма периодического распространения массовой информации под постоянным наименованием (названием).
Ложные сведения относятся к любым вопросам, например, новость о предстоящем банкротстве юридического лица, может повлиять на существенное снижение стоимости его акций, равно как информация о предстоящем приобретении компании крупным инвестором, намеренном вложить в нее значительные денежные средства, существенно удорожить такие акции. Способ распространения информации значения для квалификации не имеет. Например, принимая во внимание бурное развитие в настоящее время альтернативных источников информации, распространение заведомо ложных сведений возможно в социальных сетях, в телеграмм-каналах и т.д.;
В Федеральном законе о противодействии использованию инсайдерской информации (п. 2-7 ст. 5, указанная статья так и называется – действия, относящиеся к манипулированию рынком), закреплены действия, запрещенные законом как манипулирование рынком. Этот перечень является исчерпывающим. Например, манипулированием рынка является совершение сделок, обязательства сторон по которым исполняются за счет или в интересах одного лица, в результате которых цена, спрос, предложение или объем торгов финансовым инструментом, иностранной валютой и (или) товаром отклонились от уровня или поддерживались на уровне, существенно отличающемся от того уровня, который сформировался бы без таких сделок. Настоящий пункт применяется к организованным торгам, сделки на которых заключаются на основании заявок, адресованных всем участникам торгов, в случае, если информация о лицах, подавших заявки, а также о лицах, в интересах которых были поданы заявки, не раскрывается другим участникам торгов.
Согласно ст. 2 Федерального закона о рынке ценных бумаг финансовый инструмент – это ценная бумага или производный финансовый инструмент, т.е. договор, предусматривающий одну или несколько обязанностей. Например, обязанность стороны на условиях, определенных при заключении договора, в случае предъявления требования другой стороной купить или продать ценные бумаги, валюту или товар либо заключить договор, являющийся производным финансовым инструментом.
Согласно ст. 2 Федерального закона о противодействии использованию инсайдерской информации операции с финансовыми инструментами, иностранной валютой и/или товарами – это совершение сделок и иные действия, направленные на приобретение, отчуждение, иное изменение прав на финансовые инструменты, иностранную валюту и/или товары, а также действия, связанные с принятием обязательств совершить указанные действия, в том числе выставление заявок, дача поручений.
Субъект – прямо в диспозиции статье не обозначен и по содержанию также определен. Соответственно, определим субъекта преступления – как общего.
Субъективная сторона – вина в виде прямого или косвенного умысла. На умышленный характер действий прямо указано в диспозиции статьи.
Квалифицирующие признаки предусмотрены в ч. 2 ст. 185.2: 1) групповой способ совершения преступления: организованная группа; 2) стоимостной признак – повышенный размер ущерба – особо крупный – 15 000 000 руб.
Особенности квалификации. За манипулирование рынком без признаков уголовно наказуемого деяния установлена административная ответственность в ст. 15.30 Кодекса об административных правонарушениях РФ.
7.3. Неправомерное использование инсайдерской информации (ст. 185.6 Уголовного кодекса РФ)
Специальное законодательство. Федеральный закон от 27.07.2010 № 224-ФЗ «О противодействии неправомерному использованию инсайдерской информации и манипулированию рынком и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации».
Непосредственный объект определим как общественные отношения, связанные с сохранением режима конфиденциальности информации, в отношении которой законом установлен режим ограниченного доступа, и разглашение которой может повлечь нарушение работы финансовых рынков.
Объективная сторона заключается в совершении следующих альтернативных действий:
1) использование инсайдерской информации для осуществления операций с финансовыми инструментами, иностранной валютой и (или) товарами, к которым относится такая информация, за свой счет или за счет третьего лица,
2) использование инсайдерской информации путем дачи рекомендаций третьим лицам, обязывания или побуждения их иным образом к приобретению или продаже финансовых инструментов, иностранной валюты и (или) товаров.
Криминообразующим является стоимостной признак: 1) причинение крупного ущерба гражданам, организациям или государству; 2) извлечение дохода в крупном размере; 3) избежание убытков в крупном размере.
Крупным ущербом, доходом, убытками в крупном размере признаются ущерб, доход, убытки в сумме, превышающей 3 750 000 руб.
Рассматриваемая статья близка по своему содержанию к ст. 185.3 Уголовного кодекса РФ, однако не тождественна ей. Уголовная ответственность установлена только за сам факт использования инсайдерской информации в корыстных целях.
Официальное определение инсайдерской информации дано в ст. 2 Федерального закона о противодействии неправомерному использованию инсайдерской информации: инсайдерская информация – точная и конкретная информация, которая не была распространена или предоставлена и иную охраняемую законом тайну), распространение или предоставление которой может оказать существенное влияние на цены финансовых инструментов, иностранной валюты и/или товаров, в том числе сведения, касающиеся одного или нескольких эмитентов эмиссионных ценных бумаг, одной или нескольких управляющих компаний инвестиционных фондов, паевых инвестиционных фондов и негосударственных пенсионных фондов, одного или нескольких хозяйствующих субъектов, указанных в п. 2 ст. 4 настоящего Федерального закона, либо одного или нескольких финансовых инструментов, иностранной валюты и/или товаров, и которая относится к информации, включенной в соответствующий перечень инсайдерской информации, указанный в ст. 3 настоящего Федерального закона.
Как видно определение весьма громоздко и, как следствие, сложно воспринимаемо. По существу, инсайдерская информация – это юридически и экономически значимая информация, не раскрытая к публичному доступу, ставшая известной лицу в силу служебного положения, иных функций и раскрытие такой информации может оказать существенное влияние на рыночную конъюнктуру.
Выделим следующие признаки информации, позволяющей отнести ее к инсайдерской:
1) значимая, существенная информация. Значимость такой информации определяется как ее содержанием, например, намерение акционерного общества провести дополнительную эмиссию акций, так и режимом ограниченного доступа;
2) информация, не подлежит публичному разглашению (информация ограниченного доступа);
3) информация носит не абстрактный, а точный и конкретный характер. Например, не позднее 05.01.2018г. АО произведёт дополненную эмиссию акций в размере 1000 шт. В том же случае, если информация носит абстрактный характер, например, есть вероятность, что в первой половине года будет произведена значительная эмиссия акций АО, информация не может быть отнесена к инсайдерской;
4) инсайдерская информация носит универсальный характер и не ограничивается финансовыми рынками, а распространяется и на товарные рынки;
5) субъект распространения: лицо, которому информация известна в силе его служебных обязанностей, либо иных деловых отношений с компанией – носителем информации. Например, в силу заключенных договоров на оказание услуг по ведению реестра;
6) разглашение информации способно привести к существенным колебаниям на рынке. Например, распространение инсайдерской информации о предстоящей санации банка (такие случае встречались в последние несколько месяцев на практике) способно вызвать массовый отток вкладов и закрытие счетов, как следствие, падение стоимости акций, и даже возможно банкротство кредитной организации.
Субъект преступления – специальный (прямо не обозначен в законе) – лицо, которому в силу служебных обязанностей или иным законным способом стала известна информация, по содержанию являющаяся инсайдерской.
Субъективная сторона – вина в виде прямого умысла. В диспозиции статьи прямо указано на умышленный характер использования инсайдерской информации.
Квалифицирующие признаки (ч. 2) характеризуются способом совершения: использование инсайдерской информации путем ее неправомерной передачи другому лицу (при наличии стоимостного критерия).
Особенности квалификации. Следует указать, что рассматриваемая статья не относится к категории часто используемых в судебной практике. При квалификации деяний по ст. 185.6 Уголовного кодекса РФ нужно обращать внимание на строгое установление содержания информации, а именно – может ли она по своим характеристикам быть отнесена к инсайдерской. Использование такой информации возможно и самим лицом для совершения соответствующих операций. Для квалификации не имеет значение совершаются операции за счет личных средств носителя инсайдерской информации, либо за счет третьих лиц. Также использованием инсайдерской информации признается дача рекомендаций третьим лицам по совершению сделок иных операций на основе полученной информации.
Обратим внимание, что уголовная ответственность в ст. 185.5 Уголовного кодекса РФ установлена не за разглашение инсайдерской информации, а за ее использование. Следовательно, виновный не обязательно сообщает третьим лица конкретную и четкую информацию, он может лишь побуждать совершать их определенные действия, указывая на наличие у него такой информации, либо когда такая осведомленность предполагается.
7.4. Незаконные получение и разглашение сведений, составляющих коммерческую, налоговую или банковскую тайну (ст. 183 Уголовного кодекса РФ)
Специальное законодательство. Гражданский кодекс РФ. Часть вторая. Налоговый кодекс РФ. Часть первая. Федеральный закон от 29.07.2004 № 98-ФЗ «О коммерческой тайне». Федеральный закон от 02.12.1990 № 395-1 «О банках и банковской деятельности». Федеральный закон от 27.07.2006 № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации».
Непосредственный объект рассматриваемых преступления – общественные отношения, по обеспечению сохранности и недоступности для неопределенного круга лиц информации, в отношении которой в силу закону или по установлению правообладателя установлен режим ограниченного доступа.
Объективная сторона преступления выражается в совершении следующих деяний: собирание сведений, составляющих коммерческую, налоговую или банковскую тайну, путем похищения документов, подкупа или угроз.
Понятие коммерческой тайны дано в ст. 3 Федерального закона от 29.07.2004 № 98-ФЗ «О коммерческой тайне»: коммерческая тайна – режим конфиденциальности информации, позволяющий ее обладателю при существующих или возможных обстоятельствах увеличить доходы, избежать неоправданных расходов, сохранить положение на рынке товаров, работ, услуг или получить иную коммерческую выгоду. Информация, составляющая коммерческую тайну – сведения любого характера, а именно производственные, технические, экономические, организационные и другие, в том числе о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере, а также сведения о способах осуществления профессиональной деятельности, которые имеют действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности их третьим лицам, к которым у третьих лиц нет свободного доступа на законном основании и в отношении которых обладателем таких сведений введен режим коммерческой тайны. Для того, чтобы информация подпадала под режим коммерческой тайны, у нее должны быть следующие признаки: 1) она должна быть внесена в соответствующий перечень; 2) в отношении нее должен быть установлен режим ограниченного доступа (доступ ограниченного, прямо определенного круга лиц); 3) закрепление перечня информации и круга лиц, имеющего к ней доступ в локальном акте организации (или индивидуального предпринимателя); 4) ознакомление заинтересованных лиц с перечнем информации. В ст. 5 Закона о коммерческой тайне определен перечень сведений, которые не могут быть отнесены к коммерческой тайне. К таким сведением, в частности, относятся данные, содержащихся в учредительных документах юридического лица, документах, подтверждающих факт внесения записей о юридических лицах и об индивидуальных предпринимателях в соответствующие государственные реестры; о численности, о составе работников, о системе оплаты труда, об условиях труда, в том числе об охране труда, о показателях производственного травматизма и профессиональной заболеваемости, и о наличии свободных рабочих мест.
Понятие налоговой тайны изложено в ст. 102 Налогового кодекса РФ: налоговую тайну составляют любые полученные налоговым органом, органами внутренних дел, следственными органами, органом государственного внебюджетного фонда и таможенным органом сведения о налогоплательщике, плательщике страховых взносов, за исключением сведений прямо предусмотренных законом.
Налоговая тайна не подлежит разглашению налоговыми органами, органами внутренних дел, следственными органами, органами государственных внебюджетных фондов и таможенными органами, их должностными лицами и привлекаемыми специалистами, экспертами, за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом. Не является разглашением налоговой тайны предоставление налоговым органом ответственному участнику консолидированной группы налогоплательщиков сведений об участниках этой группы, составляющих налоговую тайну.
В ст. 857 Гражданского кодекса РФ установлен режим охраны банковской тайны, однако само понятие банковской тайны не приводится. При этом в законодательстве отсутствует определение термина «банковская тайна». С уголовно-правовой позиции значение имеет правильное определение объема информации, составляющей банковскую тайну, так как от этого зависит и надлежащая правовая квалификация деяния, предусмотренного ст. 183 Уголовного кодекса РФ. В ст. 26 Федерального закона от 02.12.1990 № 395-1 «О банках и банковской деятельности» приводится перечень сведений, составляющий банковскую тайну: кредитная организация, Банк России, организация, осуществляющая функции по обязательному страхованию вкладов, гарантируют тайну об операциях, о счетах и вкладах своих клиентов и корреспондентов. Все служащие кредитной организации обязаны хранить тайну об операциях, о счетах и вкладах ее клиентов и корреспондентов, а также об иных сведениях, устанавливаемых кредитной организацией. Сведения, составляющие банковскую тайну, могут быть предоставлены только самим клиентам либо их уполномоченным представителям, а также в бюро кредитных историй, государственным (муниципальным) органам и их должностным лицам в порядке, предусмотренном законом. Состав сведений, составляющих банковскую тайну, закреплен нормативно и, как правило, обязанность по обеспечению сохранности информации устанавливается дополнительно в трудовых договорах и должностных инструкция работников кредитных учреждений. Локальными нормативными актами также могут быть установлены и иные сведения, относящиеся к категории банковской тайны. К таковым может быть отнесена информация о системе лояльности по отношению к клиентам или группе клиентов.
Собирание сведений – это активные действия лица, направленные на получение информации с ограниченным режимом доступа вопреки установленным запретам (правовым, организационным, техническим и иным мерам по охране конфиденциальности этой информации). Способ собирания информации в диспозиции статьи не конкретизирован, следовательно, собирание информации ограниченного доступа возможно любыми способами. В том случае, если в действиях виновного будут признаки иного преступления, например, предусмотренного ст. 272 (неправомерный доступ к информации) деяния квалифицируются по совокупности статей.
Похищение документов возможно любым способом – кража, мошенничество и т.д.
Подкуп – это передача лицу имущества, имущественных прав, оказание услуг материального характера, освобождение от материальных обязанностей за получение сведений, составляющих коммерческую, налоговую или банковскую тайну.
Угроза должна иметь характер реально выполнимой, либо восприниматься потерпевшим как реально выполнимая со стороны угрожающего или третьих лиц. Содержание угрозы может быть любое: причинение материального вреда, физических страданий как самому лицу, так и его близким, ибо иным третьим лицам.
Под иным незаконным собиранием информации понимается любой способ сбора данных вопреки установленному режиму ограниченного доступа. Например, путем установки подслушивающих устройств, использования программ «шпионов», скачивание информации с мобильных устройств и т.д.
Состав преступления формальный. Деяние окончено с момента, когда лицо приступило к фактическому собиранию информации.
Объективная сторона, преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 183 Уголовного кодекса РФ заключается в незаконном разглашении или использовании сведений, составляющих коммерческую, налоговую или банковскую тайну, без согласия их владельца.
Незаконное разглашение сведений – это передача их любым способом (устно, письменно, посредством электронного письма, смс сообщения, сообщения в чате и т.д.) одному или нескольким лицам, не имеющим доступа к такой тайне. Следует обратить внимание, что в одной организации могут работать лица, не имеющие равного доступа к коммерческой тайне, либо имеющие доступ к различной информации. Обмен конфиденциальной информацией, даже между обладателями доступа к информации, но различной, может образовывать состав преступления, предусмотренный ч. 2 ст. 183 Уголовного кодекса РФ. Понятие незаконного разглашения закреплено в ст. 3 Закона о коммерческой тайне: действие или бездействие, в результате которых информация, составляющая коммерческую тайну, в любой возможной форме (устной, письменной, иной форме, в том числе с использованием технических средств) становится известной третьим лицам без согласия обладателя такой информации либо вопреки трудовому или гражданско-правовому договор.
К разглашению тайны относится, в частности, использование или передача другому лицу информации, составляющей коммерческую тайну (секрет производства) налогоплательщика, плательщика страховых взносов и ставшей известной должностному лицу налогового органа, органа внутренних дел, следственного органа, органа государственного внебюджетного фонда или таможенного органа, привлеченному специалисту или эксперту при исполнении ими своих обязанностей.
Незаконное использование предполагают любую форму применения информации, не всегда в коммерческих целях, а и в бытовых.
Состав преступления – формальный, преступление окончено в момент совершения любого из перечисленных действий.
Субъект преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 183 Уголовного кодекса РФ – специальный: лицо, которому она налоговая, банковская или коммерческая тайна доверена или стала известна по службе или работе.
Доступ к сведениям, составляющим налоговую тайну, имеют должностные лица, определяемые соответственно федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным по контролю и надзору в области налогов и сборов, федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным в области внутренних дел, федеральным государственным органом, осуществляющим полномочия в сфере уголовного судопроизводства, федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным в области таможенного дела (ст. 102 Налогового кодекса РФ). Доступ к сведениям, составляющим налоговую тайну, в государственных органах, органах местного самоуправления или организациях, в которые такие сведения поступили в соответствии с законодательством РФ о противодействии коррупции, имеют должностные лица, определяемые руководителями этих государственных органов, органов местного самоуправления или организаций. Таким образом, специальным субъектом преступления является не только сотрудник налогового органа, которому информация стала известна в силу выполняемых им трудовых обязанностей, но и работники иных уполномоченных органов (полиции, органов местного самоуправления и т.д.), которые в силу служебных обязанностей получили доступ к информации, составляющей налоговую тайну.
Информация ограниченного доступа может стать известной лицу в силу исполнения им служебных обязанностей вне зависимости от занимаемой должности. Так, в отношении Г. было возбуждено уголовное дело по ч. 2 ст. 183 Уголовного кодекса РФ за незаконное разглашение сведений, составляющих коммерческую тайну, ставших ему известными в результате выполнения служебных обязанностей при работе в отделе информационного обслуживания оператора мобильной связи (разглашены сведения об абонентах сотового оператора).
Для привлечения лица к уголовной ответственности за разглашение коммерческой тайны, ставшей ему известной в силу служебных обязанностей, необходимо, чтобы лицо было уведомлено о том, что информация относится к коммерческой тайне, в отношении нее установлен режим ограниченного доступа. Такая информация должна стать известной лицу в силу исполнения возложенных на него служебных обязанностей, и доступ к информации он получает именно в связи с необходимостью выполнять определенную служебную функцию.
Субъективная сторона характеризуется виной в форме прямого умысла.
Квалифицирующие признаки установлены для преступлений, предусмотренных ч. 1 и ч. 2 ст. 183: 1) стоимостной признак: деяния причинили крупный ущерб (ч. 3 ст. 183) – 2 250 000 руб.; 2) по признакам субъективной стороны – совершенные из корыстной заинтересованности (ч. 3 ст. 183); 3) причинение тяжких последствий. Тяжкие последствия – явление оценочное и подлежит установлению в каждом случае индивидуально, обязательному установлению подлежит причинно-следственная связь между деянием и наступившими тяжкими последствиями. Это могут быть последствия как имущественного характера (банкротство предприятия, многомиллионные суммы ущерба и т.д.), так и не имущественного характера (тяжелая болезнь потерпевшего, например).
Особенности квалификации. 1) Получение чужих регистрационных данных для доступа в Интернет может квалифицироваться по ст. 183 Уголовного кодекса РФ как сбор информации в том случае, если сведения о состоянии программного и компьютерного обеспечения, в том числе, логин и пароль для доступа в Интернет, отнесены к коммерческой тайне. В литературе по данному вопросу высказана несколько иная точка зрения: нормы ст. 183 Уголовного кодекса РФ должны применяться, только в том случае, если виновный, имея умысел на собирание сведений, составляющих коммерческую тайну, при помощи незаконно полученных реквизитов доступа осуществляет копирование информации (баз данных, служебной документации и т.п.) с внутренней локальной сети коммерческой организации. А.Н. Копырюлин считает, что если виновный для того, чтобы осуществить неправомерный доступ, использует специальные программы, позволяющие копировать из сети Интернет файлы, содержащие пароли и логины законных пользователей, получая при этом реквизиты доступа в сеть, то содеянное следует квалифицировать также и по соответствующей части ст. 273 Уголовного кодекса Ф, предусматривающей уголовную ответственность за использование вредоносных программ.
2) Похищение официальных документов, содержащих сведения, составляющие коммерческую, налоговую или банковскую тайну, охватывается ст. 183 Уголовного кодекса РФ и не требует квалификации по совокупности с ч. 1 ст. 325 Уголовного кодекса РФ.
3) Должностные лица, незаконно разгласившие за взятку сведения, составляющие коммерческую, налоговую или банковскую тайну, которые стали им известны по службе, подлежат также ответственности по ст. 290 Уголовного кодекса РФ; 4) при использовании при собирании информации разного рода подслушивающих устройств, программ, пронимающих в компьютер, действия виновного могут быть дополнительно квалифицированы по ст. 138 Уголовного кодекса РФ (нарушение тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных или иных сообщений); 5) в случае если разглашение информации ограниченного доступа сопровождается получением лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой организации, наделенным организационно-распорядительными и административно-хозяйственными функциями, получением материального вознаграждения, требуется дополнительная квалификация по ст. 204 Уголовного кодекса РФ.
Тема 8. Преступления, посягающие на установленныйпорядок исполнения обязательств
8.1. Незаконное получение кредита (ст. 176 Уголовного кодекса РФ)
Специальное законодательство. Гражданский кодекс РФ. Часть вторая. Бюджетный кодекс РФ. Налоговый кодекс РФ. Часть первая.
Непосредственный объект. Кредит и кредитование имеют особую значимость для нормального экономического развития государства. Развитая и эффективная система кредитования – системообразующий фактор развития экономики. Кредит – это гениальное открытие человечества, поскольку он способствует сокращению времени на удовлетворение как производственных, так и личных потребностей человека.
В литературе под непосредственным объектом преступления, предусмотренного ст. 176 Уголовного кодекса РФ предложено понимать кредитные отношения. Б.В. Волженкин полагает, что незаконное получение кредита относится к преступлениям, направленным против интересов кредиторов. Эта позиция дополняется указанием на нарушение установленного порядка предоставления кредита индивидуальному предпринимателю или организации. А.Э. Жалинский определяет объект рассматриваемого преступления как деятельность банков и иных кредиторов по предоставлению и использованию кредитов различных видов. В качестве дополнительного объекта рассматриваемого преступления выделяют общественные отношения, обеспечивающие имущественные интересы кредиторов.
Применительно к ч. 2 ст. 176 Уголовного кодекса РФ основным непосредственным объектом являются общественные отношения, возникающие в связи с предоставлением государственных целевых кредитов. По мнению П.С. Яни, в качестве дополнительного непосредственного объекта незаконного получения государственного целевого кредита выступают «общественные отношения и интересы, в целях сохранения и развития которых предоставлены соответствующие государственные (бюджетные) кредитные средства (например, интересы развития различных отраслей народного хозяйства)», и «имущественные интересы кредиторов».
Рассматриваемое преступление направлено на защиту кредитных отношений, то есть отношений, связанных с надлежащим исполнением обязательств по возврату выданного кредита на условиях, предусмотренных законом и соответствующим обязательством. Так как при определении предмета преступления мы исходим из широкого толкования кредита (об этом речь пойдет ниже), то негативному воздействию, по нашему мнению подвергаются не только отношения, возникающие в сфере банковского кредитования, но в целом в сфере выдачи и погашения кредита. Таким образом, непосредственным объектом рассматриваемых деяний являются общественные отношения, возникающие в связи с нарушением установленного законом порядка возникновения, изменения и прекращения обязательств, связанных с выдачей (установлена ответственность за незаконное получение кредита) и погашением кредита (условие уголовной ответственности – причинение ущерба в крупном размере).
Полагаем, что при совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 176 Уголовного кодекса РФ всегда в той или иной степени негативному воздействию подвергаются общественные отношения, основным участником которых выступает государство при реализации задач по государственной поддержке, иному содействию участникам гражданского оборота при предоставлении государственных целевых кредитов.
Объективная сторона преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 176 Уголовного кодекса РФ выражается в совершении действий прямо закрепленным в диспозиции статьи способом:
- получение кредита;
- получения льготных условий кредитования путем представления банку или иному кредитору заведомо ложных сведений о хозяйственном положении либо финансовом состоянии индивидуального предпринимателя или организации.
Действующим российским законодательством предусмотрены различные виды кредитов: 1) банковский кредит, безусловно, является самым распространенным видом кредитов (ст. 819 Гражданского кодекса РФ); 2) товарный кредит. Предметом кредита в этом случае являются не денежные средства, а вещи, определенные родовыми признаками (ст. 822 Гражданского кодекса РФ); 3) коммерческий кредит представляет собой предоставление аванса, предварительной оплаты, отсрочки и рассрочки оплаты товаров, работ или услуг (ст. 823 Гражданского кодекса РФ); 4) налоговый кредит представляет собой изменение срока уплаты налога на срок от трех месяцев до одного года при наличии одного из оснований, прямо предусмотренных в Налоговом кодексе РФ (ст. 65 Налогового кодекса РФ).
Сфера применения рассматриваемой статьи не ограничивается только незаконным получением банковского кредита. Такой вывод следует из буквального толкования диспозиции ст. 176 Уголовного кодекса РФ, в которой установлено, что недостоверные сведения предоставляются банку или иному кредитору.
Однако в юридической литературе по данному вопросу высказаны и иные мнения. Так, в частности Б.В. Волженкин под понятием «кредит» понимает только банковский кредит и указывает, что норма ст. 176 Уголовного кодекса РФ не может распространяться на незаконное получение кредита в иных формах. Также высказано мнение о том, что потребительский кредит как кредит, предоставляемый физическому лицу в целях, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, не имеет отношения к ч. 1 ст. 176 Уголовного кодекса РФ. Полагаем, что исходя из буквального толкования положений ст. 176 Уголовного кодекса РФ, ограничивать применение нормы только сферой традиционного кредитования нельзя.
Получение кредита – фактическая выдача его заемщику путем передачи денежных средств в наличной и безналичной форме, товаров, оказании услуг (в случае выдачи коммерческого кредита).
Под льготными условиями кредитования в юридической литературе понимаются «более выгодные по сравнению с обычно имеющими место условия предоставления кредита». К таковым, например, относя пониженная процентная ставка, порядок расчета возврата суммы кредита, срок кредитования т.д. Следует обратить внимание, что льготные условия кредитования относятся исключительно к самому кредиту, предоставляют заемщику лучшие экономические условия, а не к порядку его выдачи (например, упрощенный порядок выдачи кредита для отдельных категорий заемщиков – малых предприятий социальной направленности, заемщикам, имеющим положительную кредитную историю и т.д.).
Обязательным условием привлечения к уголовной ответственности является причинение крупного ущерба – 2 250 000 руб.
В диспозиции ст. 176 Уголовного кодекса РФ прямо указан способ совершения преступления – путем предоставления кредитору заведомо ложных сведений. Следовательно, совершение деяния иным способом, например, предоставляя дополнительные гарантии возврата кредита путем заключения договоров поручительства с лицами, которые в силу своего финансового положения фактически не смогут обеспечить исполнение обязательства, не образуют объективную сторону рассматриваемого преступления.
Под представлением заведомо ложных сведений понимают передачу в банк или иному кредитору сведений, о недостоверности которых виновный осведомлен: неверные данные об учредителях, руководителях, акционерах, основных партнерах предприятия, связях, кооперации с другими фирмами; поддельные гарантийные письма, поручительства, предоставленное в залог имущество, на которое невозможно обратить взыскание, и т.д.; экономическое обоснование, в котором неправильно указаны основные направления использования заемных средств, конкретные хозяйственные операции; сфальсифицированные договоры, платежные, транспортные и иные документы о хозяйственной операции, на которую испрашивается кредит; поддельные договоры и другие документы, неправильно свидетельствующие о возможности реализации заемщиком своей продукции, его конкурентоспособности, положении на рынке, в отрасли и т.п.; неверные данные складского и бухгалтерского учета и другие.
Предоставление заведомо недостоверных сведений должно находиться в прямой причинно-следственной связи с выдачей кредита либо с предоставлением кредита на льготных условиях. Это означает, что в случае предоставления достоверных сведений банк или иной кредитор не выдали бы кредит вообще, либо предоставили его на иных условиях (меньший размер, более высокая ставка по кредиту, повышенное обеспечение и т.д.).
Термин «хозяйственное положение» в регулятивном законодательстве не употребляется, и содержится исключительно в диспозиции статьи 176 Уголовного кодекса РФ. В правовой литературе под хозяйственным положением предложено понимать совокупность внутренних и внешних данных, характеризующих правовой, экономический статус, связи, производственную деятельность (данные об учредителях, руководителях, партнерах, кооперации, продукции, обеспечении исполнения кредитных обязательств, документальное обоснование потребности в кредите и т.п.); либо положение субъекта предпринимательства в системе хозяйственно-экономических связей (данные о финансовом рейтинге, деловой репутации, руководителях, партнерах и т.п.). Полагаем, что хозяйственное положение субъекта экономической деятельности – это совокупность сведений о его юридическом статусе – к таковым относятся, в частности, данные об учредителях, составе и размере уставного капитала, филиалах и представительствах и т.д., внешних экономических связях: контрагенты, партнеры, реализованные проекты, деловые связи, деловая репутация и т.д. (формальные или внешние данные о заемщике).
Финансовое состояние в юридической литературе определяется как сведения о наличии и характеристике денежных средств (бухгалтерская отчетность, сведения о кредиторской и дебиторской задолженности, выписки с банковских счетов и т.п.); сведения о финансовых результатах, имуществе, хозяйственных операциях и обязательствах в денежном выражении.
В экономической теории финансовое состояние предприятия – это способность функционировать, сохраняя оптимальную структуру своих активов и пассивов, поддерживая платежеспособность и инвестиционную привлекательность в границах допустимого уровня риска. Финансовое состояние – это совокупность показателей экономической деятельности заемщика (финансовые коэффициенты платежеспособности, финансовой устойчивости, деловой активности должника и т.д.), характеризующее в контексте ст. 176 Уголовного кодекса РФ, возможность погашения кредиторской задолженности в установленном законом порядке в соответствии с условиями взятого на себя обязательства, то есть надлежащим образом. Финансовое состояние устанавливается на основании статистической, бухгалтерской, налоговой отчетности, регистров бухгалтерского и налогового учета, материалов аудиторских проверок, отчетов оценщиков, учредительных документов, протоколов общих собраний участников, заседаний совета директоров, реестра акционеров, договоров, планов, смет, калькуляций и др.
К сведениям о финансовом состоянии, также относятся: 1) сведения о предметах залога, предоставляемых в качестве обеспечения исполнения обязательства: а) недостоверная информация о юридически значимых характеристиках предмета залога. Например, передаваемое в залог имущество уже может быть предметом залога. В соответствии с п. 1 ст. 342 Гражданского кодекса РФ в случаях, если имущество, находящееся в залоге, становится предметом еще одного залога в обеспечение других требований (последующий залог), требования последующего залогодержателя удовлетворяются из стоимости этого имущества после требований предшествующих залогодержателей (принцип старшинства залогов); 2) недостоверная информация о фактических результатах финансово-хозяйственной деятельности. Например, информация о том, что в результате предпринимательской деятельности лицо получает доходы, достаточные для погашения кредита.
При установлении недостоверности предоставленных при получении кредита сведений судебно-следственная практика исходит из того, что достоверные сведения представляются заемщиком в налоговые органы при сдаче соответствующей отчетности. Подобный подход вызывает некоторые сомнения, так как налоговая отчетность не всегда может отражать истинное финансово-хозяйственное положение должника, в связи с тем, что экономические показатели деятельности вполне могут занижаться в целях минимизации сумм налогов, подлежащих уплате в бюджет. Полагаем, что в целях установления реального финансового положения заемщика необходим системный подход: учет данных официальной налоговой отчетности, управленческой отчетности, данных о наличии (или отсутствии) имущества и т.д. За основу следует взять разъяснения, данные Высшей Судебной инстанции, изложенные в п. 9 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15.11.2016 № 48 «О практике применения судами законодательства, регламентирующего особенности уголовной ответственности за преступления в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности»,в котором к обстоятельствам, подтверждающим умышленный характер деяния, могут относиться, в частности, обстоятельства, указывающие на то, что у лица фактически не имелось и не могло быть реальной возможности исполнить обязательство; сокрытие информации о наличии задолженностей и залогов имущества; распоряжение денежными средствами, полученными от стороны договора, в личных целях; использование при заключении договора фиктивных уставных документов, поддельных гарантийных писем и другие. При этом каждое из указанных обстоятельств в отдельности само по себе не может свидетельствовать о наличии умысла на совершение преступления, а выводы суда о виновности лица должны быть основаны на оценке всей совокупности доказательств.
Все недостоверные сведения относятся исключительно к самому заемщику, характеризуют именно его финансово-хозяйственное положение и состояние. То есть при предоставлении ложных сведений о поручителях или иных лицах, так или иначе задействованных в получении кредита, состав рассматриваемого преступления отсутствует.
Как незаконное получение кредита квалифицируются также действия по нецелевому использованию полученного кредита. В этом случае речь идет о том, что заемщик предоставил неверные сведения, так как не намеривался использовать кредит по назначению, тем самым исказив истинные данные о своей деятельности. На практике очень распространена следующая ситуация: кредит предоставляется под залог оборудования, которое заемщик должен приобрести за кредитные денежные средства и впоследствии передать в залог, либо на приобретение сырья, материалов для осуществления производственной деятельности. Как правило, в таких случаях заключаются фиктивные договоры купли-продажи имущества, оборудования, сырья и т.д., которое в будущем должно быть передано в залог, либо использоваться в хозяйственной деятельности заемщика. Фактически же полученные заемные средства расходуются на какие-либо иные нужды. Предоставление фиктивных договоров, подтверждающих намерение приобрести имущество и т.д. трактуется судебной практикой как предоставление недостоверной информации о финансовом положении заемщика, влекущие невозможность обращения взыскания на предмет залога.  
Для квалификации деяния не имеет значение, производилось ли погашение кредита или нет. При причинении ущерба кредитору в крупном размере деяние квалифицируется по ст. 176 Уголовного кодекса РФ, даже при частичном погашении суммы задолженности.
Деяние является оконченным в момент причинения крупного ущерба кредитору.
Объективная сторона преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 176 Уголовного кодекса РФ выражается в совершении альтернативных действия:
- незаконное получение государственного целевого кредита;
- использование государственного целевого кредита не по прямому назначению.
Обязательным признаком также является причинение крупного ущерба.
В действующем законодательстве отсутствует определение термина «государственный целевой кредит», что соответственно порождает вопросы на практике и полемику в литературе. И.А. Клепицкий трактует государственный кредит как «кредит, предоставляемый за счет средств федерального бюджета или средств бюджета субъекта Федерации (бюджетный кредит, в том числе налоговый кредит и кредиты, предоставляемые под гарантию государства)». В большинстве случаев при определении государственного целевого кредита он отождествляется с бюджетным кредитом. Понятие бюджетного кредита приведено в ст. 6 Бюджетного кодекса РФ: бюджетный кредит – денежные средства, предоставляемые бюджетом другому бюджету бюджетной системы РФ, юридическому лицу (за исключением государственных (муниципальных) учреждений), иностранному государству, иностранному юридическому лицу на возвратной и возмездной основах.
В науке уголовного права также встречаются предложения о включении в предмет преступления субвенции, дотации и субсидии.
По нашему мнению, понятие государственного целевого кредита шире нежели понятие бюджетный кредит. Под государственным целевым кредитом необходим понимать не только собственно бюджетный кредит (один из видов государственного целевого кредита), но и кредитование в рамках реализации государственных целевых программ через уполномоченные банки. Как выдачу государственного целевого кредита судебно-следственная практика квалифицирует и выдачу банковских кредитов в рамках государственных целевых программ, например, при реализации приоритетного национального проекта «Развитие агропромышленного комплекса». Фактически речь идет о предоставлении бюджетных средств через банки, со значительным или сто процентным участием государства (например, Российский сельскохозяйственный банк) для реализации государственных программ. Государственный целевой кредит – это кредит, который выдает государство субъектам РФ, отраслям хозяйственного комплекса, организациям и гражданам для реализации определенных экономических программ (конверсионные, инвестиционные) на поддержку отдельных регионов (северные районы), отраслей хозяйства (сельского, угольной промышленности), отдельных предприятий, для создания рабочих мест, жилищного строительства и т.п.
Незаконное получение государственного целевого кредита – это получение кредита заемщиком с нарушением установленных правил, определяющих основания для его получения.
Использование государственного целевого кредита не по назначению предполагает распоряжение полученными средствами в иных целях, чем указаны в кредитном договоре. Например, кредит получен на приобретение сельхозоборудования, однако был потрачен на ремонт офиса.
Субъект – специальный: индивидуальный предприниматель или руководитель организации. В юридической литературе предлагается в качестве субъекта незаконного получения кредита добавить физическое лицо. В ч. 2 ст. 176 Уголовного кодекса РФ указание на признаки специального субъекта отсутствует.
Субъективная сторона – прямой умысел. Лицо предоставляет для кредитования заведомо ложные сведения, то есть виновный осознает, что он совершает действия, направленные на получение кредита вопреки требованиям закона и желает получение такого кредита. В литературе по данному вопросу высказано и иное мнение: незаконное получение кредита может совершаться только с косвенным умыслом; либо как с прямым, так и с косвенным умыслом.
Цели и мотивы значения для квалификации не имеют. Хотя не все авторы согласны с такой позицией: мотив данного преступления может быть только один – корыстный, во всех остальных случаях можно говорить об отсутствии признаков состава преступления. В случае, если целью лица являлось хищение денежных средств (то есть он изначально не намеривался производить погашение кредита полностью или в части), действия виновного квалифицируются по ст. 159.1 Уголовного кодекса РФ, предусматривающей ответственность за мошенничество в сфере кредитования.
Особенности квалификации. 1) Основной проблемой в квалификации преступления, предусмотренного ст. 176 Уголовного кодекса РФ является отграничение его от преступления, предусмотренного ст. 159.1 Уголовного кодекса РФ (мошенничество в сфере кредитования). По формальным признакам преступления разграничиваются по субъекту: субъект незаконного получения кредита – специальный, субъект мошенничества в сфере кредитования – общий. Ст. 159.1 Уголовного кодекса РФ относится к категории преступлений против собственности, одной из форм хищения. Ст. 176 Уголовного кодекса РФ применяется при отсутствии признаков мошенничества, когда лицо, получая кредит, намерено добросовестно исполнить обязательство, но имеются пороки (обман) при выдаче кредита (представление недостоверных сведений). Умысел виновного при совершении рассматриваемого преступления направлен не на хищение кредитных средств, так как он намерен возвращать кредит, а именно на сам факт получения кредита, либо льготных условий кредитования.
2) Смежным составом преступления по отношению к ч. 1 ст. 176 Уголовного кодекса РФ выступает причинение имущественного вреда путем обмана или злоупотребления доверием (ст. 165). Ст. 165 Уголовного кодекса РФ не содержит ограничений по субъекту, по способу обмана и размеру причиняемого ущерба, следовательно, норма ч. 1 ст. 176 Уголовного кодекса РФ является специальной по отношению к ст. 165, и применяется в случае причинения ущерба кредиторам путем получения кредита путем предоставления недостоверных сведений.
3) Также возникает вопрос и при отграничении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 176 и ст.285.1 Уголовного кодекса РФ (нецелевое расходование бюджетных средств). Принцип разграничения – аналогичный вышеизложенному. Нормаст. 176 ч. 2 является специальной по отношению к ст. 285.1: в ст. 285.1 установлена ответственность за всякое нецелевое использование бюджетных средств (расходование бюджетных средств должностным лицом получателя бюджетных средств на цели, не соответствующие условиям их получения, определенным утвержденными бюджетом, бюджетной росписью, уведомлением о бюджетных ассигнованиях, сметой доходов и расходов либо иным документом, являющимся основанием для получения бюджетных средств), в ст. 176 ч. 2 – за нецелевое использование государственного целевого кредита.
8.2. Злостное уклонение от погашения кредиторской задолженности (ст. 177 Уголовного кодекса РФ)
Специальное законодательство. Гражданский кодекс. Часть первая. Федеральный закон от 02.10.2007 № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве».
В литературе под непосредственным объектом указанного преступления понимают общественные отношения, возникающие по поводу взыскания и погашения кредиторской задолженности. Традиционно выделяется и дополнительный непосредственный объект: общественные отношения по осуществлению правосудия и имущественные интересы кредиторов, а также отношения собственности, поскольку лицо, уклоняясь от погашения кредиторской задолженности (фактически – от возврата долга), причиняет вред имущественным правам кредитора.
В ст. 177 Уголовного кодекса РФ установлена ответственность за злостное уклонение от погашения кредиторской задолженности или оплаты ценной бумаги, подтвержденных вступившим в законную силу судебными актами. Необходимость надлежащего исполнения обязательств предусмотрена ст. 309 Гражданского кодекса РФ (обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований – в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями). Ненадлежащее исполнение обязательств влечет применение мер гражданско-правовой ответственности (пени, штрафы и т.д.), при отказев добровольном исполнении обязательства, кредитор получает судебную защиту, и вот уже в случае злостного неисполнения судебного акта – законодатель предусмотрел возможность привлечения лица к уголовной ответственности. В соответствии со ст. 307 Гражданского кодекса РФ в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как то: передать имущество, выполнить работу, оказать услугу, внести вклад в совместную деятельность, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Обязательства возникают из договоров и других сделок, вследствие причинения вреда, вследствие неосновательного обогащения, а также из иных оснований, указанных в Гражданском кодексе РФ. Оплата прав по ценной бумаге является частным случаем исполнения обязательства (ст. 143.1, ст. 149 Гражданского кодекса РФ).
Следовательно, основным непосредственным объектом, преступления, предусмотренного ст. 177 Уголовного кодекса РФ являются общественные отношения, возникающие в связи с обязанностью надлежащего исполнения обязательств, в том числе, обязательств по оплате ценных бумаг, подтвержденных вступившим в законную силу судебным актом. В связи с тем, что уголовная ответственность предусмотрена не за любое ненадлежащее исполнение обязательства, а лишь за то, действительность которого подтверждена судебными актами, негативному воздействию при свершению преступления подвергаются и общественные отношения, возникающие в связи с принудительным исполнением судебных актов. Согласно ч. ч. 1 и 2 ст. 6 Федерального конституционного закона от 31 декабря 1996 г. № 1-ФКЗ «О судебной системе Российской Федерации», вступившие в законную силу постановления федеральных судов, мировых судей и судов субъектов РФ подлежат неукоснительному исполнению на всей территории РФ, неисполнение постановления суда, а равно иное проявление неуважения к суду, влечет ответственность, предусмотренную федеральным законом. Дополнительным объектом преступления, предусмотренного ст. 177 Уголовного кодекса РФ являются общественные отношения, возникающие в связи с реализацией основного принципа правосудия, устанавливающего обязательность исполнения вступивших в законную силу судебных актов.
Объективная сторона рассматриваемого преступления заключается в совершении альтернативных деяний:
- уклонения от погашения кредиторской задолженности;
- уклонение от оплаты ценных бумаг.
Уклонение от погашения кредиторской задолженности должно быть злостным и совершено в крупном размере. Оба деяния совершаются после вступления в законную силу соответствующего судебного акта.
Преступление, предусмотренное ст. 177 Уголовного кодекса РФ, может быть совершено как в форме действия, так и бездействия.
Кредиторская задолженность представляет собой любой вид неисполненного обязательства должника перед кредитором, включая денежное обязательство, возникающее из любых видов гражданских договоров (купли-продажи, кредита, подряда, оказания услуг и т.д.), а также вследствие причинения вреда и по иным основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом РФ. Кредиторская задолженность, включает в себя сумму кредита, процентную надбавку, неустойку, штраф, понесенные кредитором расходы по истребованию причитающихся сумм, то есть сумму всех денежных обязательств должника, возникшую в результате неисполнения договоров поставки, подряда, аренды и др., неудовлетворение требований при ликвидации юридического лица, обязательств по возмещению причиненного вреда и т.д. Кредиторская задолженность может возникать как в результате кредитного, так и иного гражданско-правового договора (договора подряда, перевозки, реализации товаров и т.д.), кредитор в соответствии со ст. 307 Гражданского кодекса РФ имеет право требовать от должника исполнения его обязательств, не исполненных в срок.
Обязанность по погашению кредиторской задолженности в крупном размере или по оплате ценных бумаг должна быть подтверждена вступившим в законную силу судебным решением или иным судебным актом, устанавливающим необходимость погашения кредиторской задолженности, например, Определением об утверждении мирового соглашения, Постановлением суда апелляционной или кассационной инстанции. К судебным актам также относится и судебный приказ, выдаваемый судами общей юрисдикции и арбитражными судами. Акты иных органов государственной власти не являются основаниями для возбуждения уголовного дела по ст. 177 Уголовного кодекса РФ, в том числе и акты, для которых предусмотрен механизм принудительного исполнения (ст. 12 Федерального закона от 02.10.2007 № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве»).
Ключевым при квалификации преступления, предусмотренного ст. 177 Уголовного кодекса РФ являются установления признака злостности уклонения от погашения кредиторской задолженности. Злостность уклонения – понятие оценочное. В литературе признаки злостности трактуются неоднозначно. Основные подходы к установлению признаков злостности сводятся к следующему. В злостности содержится особенное психическое отношение субъекта к совершаемому им поступку (субъективное отношение лица к содеянному). Злостность трактуется через способы совершения преступления и определяется через поведение должника, который умышленно растягивает на длительное время процесс погашения задолженности, неоднократно игнорирует требования судебного исполнителя по описанию имущества, предпринимает попытки скрыть местонахождение имущества, а также не принимает меры к взысканию дебиторской задолженности для возвращения своего долга. Злостное уклонение не может характеризоваться простым бездействием, оно сопровождается активным поведением, то есть злостное уклонение от погашения задолженности совершается путем смешанного бездействия (объективное поведение – деяние, субъективное отношение – умышленные действия). Третья группа авторов фокусируется на объективных характеристиках злостности, раскрывая понятие через качественные и количественные характеристики объективного поведения должника: злостное уклонение отличается активностью поведения: не отсутствием возможности или стечением обстоятельств, а намеренными действиями и упорством: повторность, продолжение деяния, несмотря на предупреждение (объективизация злостности).
Злостность уклонения от исполнения обязательств необходимо устанавливать через совокупность субъективных и объективных признаков.
1) К субъективным признакам злостности относятся: а) явное нежелание исполнять обязательства со стороны должника; б) причины неисполнения обязанности по надлежащему исполнению обязательства.
2) Объективные признаки злостности находят свое проявление как в поведении должника, так и в его объективном финансовом положении. Выделим следующие объективные признаки злостности:
а) признак финансового состояния: у должника имеется реальная возможность погашения кредиторской задолженности, в распоряжении должника находятся денежные или иное имущество, позволяющие ему выполнить принятую на себя обязанность по погашению задолженности. Неспособность исполнить обязательства ввиду отсутствия необходимых для этого материальных средств нельзя квалифицировать как преступление.
О наличии у должника достаточных денежных средств, которые он тратит на личные нужды, а не на погашение задолженности, могут свидетельствовать данные об оплате им: железнодорожных и авиабилетов; туристических и санаторно-курортных услуг; услуг сотовой связи; страхования недвижимого и движимого имущества; договоров об оказании иных услуг (например, абонементов на посещение спортивных и иных клубов, занятий по изучению иностранных языков и т.д.).
Признак достаточности денежных средств означает наличие у должника денежных средств или иного имущества, позволяющего ему погасить задолженность, выполнить обязанность вне зависимости от суммы долга. То есть для квалификации действий виновного не обязательно устанавливать достаточность денежных средств или иного имущества для погашения задолженности в полном объеме, достаточно установить возможность частичного исполнения обязательств. Например, как злостное может быть квалифицировано уклонение от погашения кредиторской задолженности в общей сумме превышающей 2 250 000 руб., при наличии у должника возможности частичной оплаты суммы единовременно либо периодическими платежами.
При установлении реальной возможности погашения задолженности необходимо учитывать не только факт наличия или отсутствия у должника достаточных средств, но и иные юридические и фактические обстоятельства. К юридическим обстоятельствам относятся, в частности, очередность взыскания задолженности. Например, если должник при наличии финансовой возможности (получение заработной платы, выручка денежных средств от продажи имущества и т.д.), направляет их на погашение задолженности по алиментным обязательствам, или по уплате налогов, его действия не будет обладить признаком злостности, так как должник произвел удовлетворение первоочередных требования (ст. 111 Федеральный закон от 02.10.2007 № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве»). Об отсутствии злостности может свидетельствовать направление финансовых ресурсов на обеспечение текущей деятельности должника, которая без достаточного финансирования может быть существенно затруднена или вообще прекращена. Текущие нужды должника обусловливаются как профессиональными потребностями, например, по поддержанию производственных циклов, выплате заработной платы работникам предприятия, так и личной необходимостью в соответствии с пониманием нормальной жизнедеятельности человека. Так, Прокуратура Алтайского края при рассмотрении материалов уголовного дела, возбужденного в отношении руководителя управляющей компании указала, что в действиях лица отсутствуют признаки злостности уклонения от погашения задолженности: несмотря на то, что она давала указания и лично снимала с расчетного счета денежные средства с указанием «на заработную плату и хозяйственные нужды», тем самым создавая препятствия для обращения на них взыскания в рамках исполнительного производства, фактически полученные денежные средства были потрачены не на личные нужды руководителя, а на подготовку обслуживаемых домов к отопительному сезону. При отсутствии достаточных средств для производства комплекса подготовительных мероприятий, обслуживаемые дома не могли быть подключены к системам жизнеобеспечения в холодный период;
б) следующий признак временной: продолжительность неисполнения должником возложенной на него обязанности. Злостным является только длящееся неисполнение судебного решения, обязывающего должника погасить кредиторскую задолженность или оплатить ценные бумаги, предъявленные владельцем к оплате;
в) поведенческий признак: факты создания должником препятствий для взыскания задолженности. Например, открытие расчетных счетов в кредитных организациях в целях избежание наложения арестов на ранее открытие расчетные счета и создания невозможности принудительного исполнения судебного акта; реализация собственности, и т.д. Исключение составляет реализация имущества, перечисленного в ст. 446 Гражданского процессуального кодекса РФ (имущество, на которое не может быть обращено взыскание по исполнительным документам).
Не только активные действия должника по сокрытию имущества, его отчуждению и т.д. образуют объективную сторону рассматриваемого преступления. При оценке поведения должника в судебно-следственной практике учитывается и активность службы судебных приставов. Так, в целом ряде приговоров в качестве обязательного признака злостности указывается, что к моменту вынесения решения об уголовной ответственности исчерпаны все средства взыскать долг. По нашему мнению, активные действия судебного пристава, направленные на взыскание задолженности, как характеристика злостности поведения должника, могут носить только вторичный характер. Рассматриваемое преступление относится не к категории преступлений против правосудия, и не устанавливает ответственность за воспрепятствование деятельности судебного пристава. Оно направлено на защиту интересов кредиторов от ненадлежащего поведения должников, следовательно, именно поведение самого должника, а не третьих лиц, в том числе, уполномоченных органов, имеет значение для установления признаков злостности;
г) формальный признак – предупреждение судебного пристава о возможности привлечения к уголовной ответственности по ст. 177 Уголовного кодекса РФ. Выделение предупреждения об уголовной ответственности как необходимого признака злостности вызывает сомнения. В литературе указывается, что при выделении формального признака наличие или отсутствие состава преступления зависит не от действий либо бездействий должника, а от активности судебного пристава-исполнителя: вручил или не вручил предупреждение, кроме того, диспозиция ст. 177 Уголовного кодекса РФ не содержат такого признака, как наличие факта предупреждения. Предупреждения об уголовной ответственности не содержат в себе никаких требований, в том числе об обязанности сообщить сведения, а лишь доводят до лица возможность наступления негативных последствий в виде привлечения его к уголовной ответственности при определенных условиях, то есть носят лишь информационный характер. Более того, диспозиция ст. 177 Уголовного кодекс РФ не предусматривает обязательного возбуждения исполнительного производства как условия уголовной ответственности, следовательно, и предупреждение судебного пристава не может носить обязательный характер.
Однако, факт предупреждения о возможной уголовной ответственности за злостное неисполнение судебного акта может являться дополнительным косвенным доказательством злостности: лицу достоверно было известно о том, что его действия противоправны, однако он продолжил уклоняться от исполнения судебного акта. Служба судебных приставов в Методических рекомендациях обращает внимание на обязанность пристава предупреждать должника об уголовной ответственности по ст. 177 Уголовного кодекса РФ. По мнению Академии Генеральной прокуратуры РФ, выраженному в Письме от 15 декабря 2016 г. № 1-13/33/2430-16, предупреждение об уголовной ответственности по ст. 177 Уголовного кодекса РФ может являться необходимым доказательством наличия умысла должника на злостное уклонение. Предупреждение об уголовной ответственности может быть сделано как лично «под роспись» должника, так и посредством направления электронного документа. Постановлением Правительства РФ от 29.06.2016 № 606 «О порядке направления с использованием информационно-телекоммуникационных сетей извещения в форме электронного документа, подписанного судебным приставом-исполнителем усиленной квалифицированной электронной подписью, и об использовании федеральной государственной информационной системы «Единый портал государственных и муниципальных услуг (функций)» для подачи ходатайств, объяснений, отводов и жалоб» предусмотрено, что лицу, участвующему в исполнительном производстве, может быть направлено извещение в форме электронного документа, подписанного судебным приставом-исполнителем усиленной квалифицированной электронной подписью, при условии, что это лицо зарегистрировано, идентифицировано и аутентифицировано на Едином портале госуслуг и обратилось к оператору портала с заявлением о возможности направления ему от органов государственной власти юридически значимых уведомлений в электронной форме.
Отмечая оценочный характер термина «злостность уклонения», в литературе предложено формализовать признаки злостности, путем закрепления в диспозиции ст. 177 Уголовного кодекса РФ четкого перечня критериев, которые не могут быть истолкованы двояко. К таким признакам предложено относить, например, то, что деяние длится более трех месяцев; продолжается после официального предупреждения об уголовной ответственности; связано с совершением действий, имеющих специальной целью избежать взыскания по исполнительному листу.
Злостное уклонение от погашения кредиторской задолженности относится к категории длящихся преступлений. Оно начинается после вступления в законную силу судебного акта, подтверждающего законность требований кредитора, и явного (очевидного) уклонения от погашения кредиторской задолженности или от оплаты ценных бумаг.
При определении размера причиненного преступлением ущерба необходимо исходить из следующего: кредиторская задолженность должника по различным договорам, даже при объединении исполнительных производств в одно сводное и суммарном исчислении суммы, превышающей 2 250 000 руб. не дает оснований для привлечения его к уголовной ответственности, поскольку в объективную сторону преступления входит неисполнение конкретного судебного решения о взыскании кредиторской задолженности, размер которой определяется судом. То есть суммирование размера неоплаченной кредиторской задолженности либо неоплаченной ценной бумаги по различным судебным актам, не допускается. Если лицо злостно уклоняется от погашения кредиторской задолженности в крупном размере в отношении нескольких кредиторов, то каждый эпизод преступной деятельности подлежит самостоятельной квалификации по ст. 177 Уголовного кодекса РФ
В состав кредиторской задолженности по решению суда могут быть включены, помимо основного долга, пени, штрафы, проценты за пользование чужими денежными средствами (вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата либо иной просрочки в их уплате).
В диспозиции статьи 177 Уголовного кодекса РФ прямо не указано на размер ущерба как на криминообразующий признак при совершении преступления путем уклонения от оплаты ценных бумаг. В Методических рекомендациях содержится разъяснение, что в этом случае следует руководствоваться правилом квалификации преступлений, в соответствии с которым содержание нормы должно восприниматься комплексно. Поэтому следует исходить из того, что величина стоимости ценных бумаг должна соответствовать размеру кредиторской задолженности, то есть превышать 2 250 000 руб.
Субъект преступления – руководители юридического лица, а также достигший 16-летнего возраста гражданин, являющийся должником, в том числе не обязательно занимающийся предпринимательской деятельностью, то есть фактически субъект преступления – общий.
Субъективная сторона преступления характеризуется виной в виде прямого умысла. Мотивы и цели не имеют значения для квалификации. В действиях лица, не способного исполнить обязательства ввиду отсутствия для этого реальной возможности (заболевания, неработоспособности по инвалидности, беременности и т.п.), умысла на совершение данного преступления не имеется, в связи с чем к уголовной ответственности оно привлечено быть не может.
Особенности квалификации. 1) Ст. 177 Уголовного кодекса РФ является специальной по отношению к ст. 315 Уголовного кодекса РФ, поэтому следует иметь в виду, что при конкуренции данных норм, общей и специальной, в соответствии с ч. 3 ст. 17 Уголовного кодекса РФ уголовная ответственность наступает по специальной норме, т.е. по норме о злостном уклонении от погашения кредиторской задолженности. Вместе с тем, если представитель власти, служащий государственного или муниципального учреждения, коммерческой или иной организации будет злостно уклоняться от погашения кредиторской задолженности, не достигшей крупного размера, ответственность наступает по общей норме.
2) Если уклонение от погашения кредиторской задолженности совершено путем подделки должником официального документа, то деяния следует квалифицировать как совокупность преступлений, предусмотренных ст. 177 и ч. 1 ст. 327 Уголовного кодекса РФ. Использование заведомо подложного официального документа самим подделывателем охватывается ч. 1 ст. 327 Уголовного кодекса РФ и дополнительной квалификации по ч. 3 ст. 327 Уголовного кодекса РФ не требует. Злостное уклонение от погашения кредиторской задолженности, совершенное с использованием изготовленного другим лицом поддельного официального документа, полностью охватывается составом преступления, предусмотренного ст. 177 Уголовного кодекса РФ, и также не требует дополнительной квалификации по ч. 3 ст. 327 Уголовного кодекса РФ.
8.3. Неправомерные действия при банкротстве (ст. 195 Уголовного кодекса РФ)
Специальное законодательство. Федеральный закон от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)».
Непосредственный объект. Ст. 195 Уголовного кодекса РФ предусматривает ответственность за три самостоятельных посягательства: деяния, направленные на уменьшение активов (создание видимости уменьшения), неправомерное удовлетворение требований кредиторов, воспрепятствование деятельности арбитражного управляющего.
В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» несостоятельность (банкротство) – признанная арбитражным судом неспособность должника в полном объеме удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам, о выплате выходных пособий и/или об оплате труда лиц, работающих или работавших по трудовому договору, и/или исполнить обязанность по уплате обязательных платежей (далее по тексту – Федеральный закон о несостоятельности 2002 года).
А.С. Горелик определяет непосредственный объект рассматриваемых преступлений как охраняемые уголовным законодательством отношения по поводу распределения имущества несостоятельных юридических лиц и индивидуальных предпринимателей. А.В. Пустяков под непосредственным объектом понимает: 1) сбалансированные и правомерные интересы кредиторов, непосредственно связанные с банкротством должника, 2) общественные отношения, возникающие в связи с осуществлением нормативного регулирования предпринимательской деятельности хозяйствующих субъектов, 3) законные интересы должника, связанные как с вещными, так и с обязательственными правами организации, 4) финансовые и коммерческие интересы иных субъектов банкротных отношений.
Несостоятельность – социально-экономическое явление, объективно существующее в любой рыночной экономике, имеющее позитивные и негативные проявления. Любая финансовая нестабильность, тем более, связанная с прекращением платежей, влечет возникновение конфликтной ситуации, в которой интересы сторон значительно различаются и даже противоречат друг другу. Охранительная часть системы правового регулирования несостоятельности направлена, как на предотвращение использования правового института несостоятельности в противоправных целях, так и на защиту порядка производства по делу. Институт несостоятельности в самом широком его понимании состоит во вмешательстве государства в отношения по надлежащему исполнению обязательств, уплате долгов, в том числе по налогам, сборам иным обязательным платежам для защиты прав и интересов должника и кредиторов. С этой точки зрения институт несостоятельности рассматривается как инструмент государства в обеспечении стабильности, сбалансированности прав и законных интересов участников хозяйственного оборота, в конечном итоге всего рынка в целом. Непосредственный объект рассматриваемых преступлений мы определяем исходя из целей процедуры несостоятельности (банкротства). Целью производства по делу о несостоятельности (банкротстве) является соразмерное, наиболее справедливое удовлетворение требований кредиторов. сам по себе факт неплатежеспособности лица мало кому интересен до тех пор, пока этим фактом не будут затронуты интересы каких-либо других субъектов: контрагентов по договорам, работников по трудовым договорам, государства по обязательным платежам и т.д. Таким образом, именно нарушение чьих-либо интересов неплатежеспособностью должника является отправной точкой инициирования производства по делу о несостоятельности. Все этапы производства по делу о несостоятельности направлены на максимально полное удовлетворение требований кредиторов. Это в первую очередь возможно при восстановлении платежеспособности должника: требования удовлетворяются в полном объеме, что обеспечивает наибольшую защиту интересов кредиторов. Во вторую очередь, требования кредиторов удовлетворяются за счет реализации активов должника в рамках конкурсного производства. В этом случае требования кредиторов удовлетворяются частично.
Таким образом, непосредственный объект неправомерных действий при банкротстве – общественные отношения, возникающие в связи с реализацией установленного законом порядка исполнения обязательств (удовлетворения требований кредиторов) в случае неплатежеспособности должника.
Общественная опасность преступлений, связанных с несостоятельностью (банкротством), может зависеть и от стадии развития финансового состояния, и от причин финансового кризиса. Общественная опасность рассматриваемых преступлений, безусловно, не ограничивается денежными потерями кредиторов при производстве по делу о несостоятельности (банкротстве). Рассматриваемые преступления создают угрозу для развития рыночной экономики и свободного предпринимательства в РФ, наносят существенный вред общественным отношениям в сфере кредита, инвестиций, собственности, препятствуют формированию благоприятного инвестиционного климата и дальнейшей интеграции нашей страны в международные экономические институты.
Объективная сторона преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 195 Уголовного кодекса РФ характеризуется совершением следующих альтернативных действий:
- сокрытие имущества, имущественных прав или имущественных обязанностей,
- сокрытие сведений об имуществе, о его размере, местонахождении либо иной информации об имуществе, имущественных правах или имущественных обязанностях,
- передача имущества во владение иным лицам,
- отчуждение имущества
- уничтожение имущества должника;
- сокрытие;
- уничтожение;
- фальсификация бухгалтерских и иных учетных документов, отражающих экономическую деятельность юридического лица или индивидуального предпринимателя.
Сокрытие традиционно признается разновидностью преступного банкротства. В дореволюционном российском уголовном праве «сокрытие имущества» составляло основу конструкции уголовно наказуемого банкротства.
Общественная опасность сокрытия имущества, имущественных прав или имущественных обязанностей, информации, сведений об имуществе, имущественных правах или обязанностях заключается в том, что создает препятствия арбитражному управляющему в установлении истинного финансового положения должника, а также затрудняет формирование конкурсной массы. Скрывая имущество, имущественные права или обязанности, сведения, информацию виновный вводит в заблуждение арбитражного управляющего, кредиторов, арбитражный суд относительно состава и структуры собственных активов и пассивов.
Сокрытие в традиционном понимании подразумевает активные действия. В юридической литературе высказано мнение, что к сокрытию следует отнести и бездействие – умолчание о наличии у несостоятельного должника имущества, подлежащего включению в конкурсную массу. В этом вопросе закон требует расширительного толкования. Г.А. Есаков делает менее категоричный вывод и пишет, что в форме бездействия преступление может быть совершено только при сокрытии путем умолчания информации об имуществе человеком, являющимся носителем такой информации и обязанным ее сообщить в силу п. 2 ст. 66, п. 4 ст. 83, п. 1 ст. 94, п. 2 ст. 126 Федерального закона о несостоятельности 2002 года.
По нашему мнению, сокрытие информации может быть совершено и в форме бездействия. Для квалификации не имеет значения, кто или что является носителем этой информации: человек или предмет материального мира (бумажный, электронный). При указании на возможность совершения путем бездействия сокрытия предмета материального мира – носителя информации, мы исходим из того, что интерес представляет не сам носитель как таковой, а то, что на нем содержится, поэтому несообщение сведений о носителе информации, возможно рассматривать как сокрытие собственно информации, что позволяет говорить о возможности совершения данного преступлении путем бездействия.
Дополнительно аргументируем свою позицию указанием на следующее: в соответствии с п. 20 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28 декабря 2006 года № 64 «О практике применения судами уголовного законодательства об ответственности за налоговые преступления» под сокрытием денежных средств либо имущества организации или индивидуального предпринимателя, за счет которых должно производиться взыскание налогов и (или) сборов (ст. 199.2 Уголовного кодекса РФ), следует понимать деяние, направленное на воспрепятствование принудительному взысканию недоимки по налогам и сборам в крупном размере. Соответственно Высшая Судебная инстанция достаточно четко указала на то, что под сокрытием следует понимать «любые деяния», а не только действия.
Так, в частности как сокрытие были квалифицированы следующие действия лица. З. являлся учредителем и директором ООО «С.В.» Организация занималась строительно-монтажными работами в жилых зданиях и нежилых помещениях. Денежные расчеты за выполненные работы проводились как в наличной, так и в безналичной форме. В начале 2009 года у организации возникли финансовые трудности. В отношении должника было возбуждено дело о несостоятельности (банкротстве). В результате все счета компании были арестованы по ходатайствам кредиторов. В связи с невозможностью использовать в работе банковские счета З. перешел на наличную форму расчетов. Все платежи проводились через кассу организации, либо вообще, минуя кассу, лично руководителю. В ходе проверки финансово-хозяйственной деятельности в рамках производства по делу о несостоятельности (банкротстве) установлено, что, минуя расчетный счет, руководителем были получены денежные средства в размере не менее 1 000 000 руб. Указанные действия З. были квалифицированы работниками правоохранительных органов как сокрытие имущества, имущественных прав, совершенные при наличии признаков банкротства и причинившие ущерб кредиторам на сумму не менее 250 000 руб.
Как сокрытие имущества (имущественных прав и обязанностей) следует квалифицировать и отчуждение имущества по недействительным сделкам, о недействительности которых сторонам было известно в момент их совершения. Такие сделки недействительны с момента их совершения, они не влекут правовых последствий, соответственно, и отчуждения имущества в данном случае быть не может. Изначально действия виновного направлены не на отчуждение имущества, имущественных прав и обязанностей и т.д., а на их сокрытие. Указанная позиция подтверждается и судебной практикой. Например, сделка по передаче имущества должника в уставной капитал другого юридического лица признана недействительной по иску конкурсного управляющего. В Определении Высшая судебная инстанция РФ указала, что данная сделка является ничтожной на основании ст. 170 Гражданского кодекса РФ (мнимая сделка), а совершенные действия по существу являются сокрытием имущества от кредиторов.
Сокрытие имущества зачастую сопряжено с фальсификацией документов. В данном случае деяния виновного не образуют совокупности преступлений и квалифицируются как сокрытие. Умысел виновного направлен на сокрытие имущества, а фальсификация документов является лишь способом так называемого «юридического сокрытия» имущества.
Моментом окончания преступного деяния, выразившегося в сокрытии имущества, имущественных прав или обязанностей, сведений, информации, следует считать момент, когда у лица возникла обязанность по их предоставлению.
Сокрытие имущества следует отличать от его отчуждения. При отчуждении право собственности или иное законное право прекращается. Отчуждение – это юридически значимый поступок. При сокрытии владелец имущества не изменяется, оно лишь утаивается (прячется) от арбитражного управляющего, кредиторов, уполномоченных органов. Это в большей степени фактические деяния. В результате сокрытия имущество фактически не поступает в конкурсную массу. В результате отчуждения – юридически не может быть в нее включено, так как у имущества появляется новый владелец.
Одним из видов неправомерных действий банкротства является передача имущества во владение иным лицам. Понятие «владение» является гражданско-правовым и в уголовном законе не раскрывается. Гражданский кодекс РФ не содержит специальной главы, посвященной владению как особому вещному праву или состоянию (факту), в отдельных случаях признает существование владения как особого вещного права. В настоящее время большинство правоведов определяют владение как возможность непосредственно или через посредство обязательственного отношения с непосредственным владельцем осуществлять господство над вещью. В литературе по уголовному праву указывается, что под передачей во владение иным лицам необходимо понимать временную переуступку прав пользования. Это действие, осуществляемое для уменьшения имущества должника, выражающееся либо в простом физическом перемещении имущества другому лицу, либо в юридическом оформлении права владения имуществом другим лицам.
Передача имущества во владение иным лицам представляет собой передачу имущества в законное (титульное) или незаконное владение третьего лица, то есть предоставление ему (третьему лицу) права осуществлять непосредственное господство над имуществом (обладание имуществом).
Отчуждение имущества – одна из наиболее часто встречаемых форм совершения преступных действий. Содержание термина «отчуждение» в юридическом смысле определяется через фактическое действие, направленное на достижение юридического результата – перемену личности обладателя субъективного права, как правило, права собственности. С позиций трактовки перехода права как прекращения его у одного лица и возникновения у другого отчуждение следовало бы определить как акт распоряжения, целью и результатом которого является прекращение субъективного права на определенное имущество. В обыденном же смысле под отчуждением (вещи, имущества) нередко понимают смену лица, у которого объект фактически находится. Некоторые ученые предлагают трактовать отчуждение имущества при банкротстве должника как хищение. И.Э. Звечаровский указывает «... что задолго до возбуждения таких дел (по ч. 1 ст. 195 Уголовного кодекса РФ – прим. автора) в действиях виновного обнаруживаются признаки преступлений, предусмотренных ст. 165, 176, 177 Уголовного кодекса РФ и др. В ряде случаев речь шла об элементарном хищении». При этом форма хищения значения не имеет. Как правило, в таких случаях хищение происходит путем мошенничества или растраты.
В результате отчуждения имущество выбывает из обладания должника, что препятствует его использованию с целью восстановления платежеспособности должника, а в ряде случаев и включению его в конкурсную массу.
Для отчуждения имущества в рамках рассматриваемого состава преступления характерны следующие признаки:
1) всегда волевой акт двух сторон: воля должника направлена на прекращение у него юридических прав на имущества, воля третьего лица, соответственно, на приобретение таких прав;
2) цель отчуждения всегда противоправна;
3) отчуждение предполагает совершение юридически значимых действий (определение юридической судьбы имущества);
4) отчуждение предполагает активное поведение лица;
5) результат отчуждения – прекращение юридически значимых прав на имущество.
В качестве самостоятельного вида неправомерных действий в ч. 1 ст. 195 Уголовного кодекса РФ выделено уничтожение имущества и документов.
В теории уголовного права и судебной практике под уничтожением понимается приведение имущества в полную негодность, исключающую возможность его использования по назначению. Уничтожение в рамках исследуемой уголовно-правовой нормы по своим признакам соотносится с уничтожением имущества, указанном в ст. 167 Уголовного кодекса РФ. В случае уничтожения имущества при наличии признаков банкротства следует квалифицировать по ч. 1 ст. 195 Уголовного кодекса РФ, так как данная норма по отношению к ст. 167 Уголовного кодекса РФ является нормой специальной. Способы уничтожения могут быть различными. Предметом уничтожения является имущество, а также бухгалтерские и иные учетные документы, отражающие экономическую деятельность.
Особое внимание следует уделить уничтожению документов. Сроки и порядок хранения документов определены нормативно. В соответствии с п. 1 ст. 7 Федерального закона от 06 декабря 2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете» (далее по тексту – Федеральный закон № 402) ведение бухгалтерского учета и хранение документов бухгалтерского учета организуются руководителем экономического субъекта. Согласно ст. 29 Федерального закона № 402-ФЗ первичные учетные документы, регистры бухгалтерского учета, бухгалтерская (финансовая) отчетность подлежат хранению экономическим субъектом в течение сроков, устанавливаемых в соответствии с правилами организации государственного архивного дела, но не менее пяти лет после отчетного года. Документы учетной политики, стандарты экономического субъекта, другие документы, связанные с организацией и ведением бухгалтерского учета, в том числе средства, обеспечивающие воспроизведение электронных документов, а также проверку подлинности электронной подписи, подлежат хранению экономическим субъектом не менее пяти лет после года, в котором они использовались для составления бухгалтерской (финансовой) отчетности в последний раз. Уничтожение имущества должника влечет ухудшение его финансового положения, уничтожение же документов препятствует установлению фактического финансового состояния должника. Оба деяния могут причинить вред третьим лицам, так как в ходе производства по делу о банкротстве важно обеспечить стабильность финансового положения должника, получение максимально объективной и полной информации о состоянии его финансовых ресурсов для формирования конкурсной массы, либо разрешения кризисной ситуации иным образом (санация, мировое соглашение и т.д.). Противоправным считается уничтожение с нарушением установленного порядка и сроков хранения.
В ч. 1 ст. 195 Уголовного кодекса РФ в качестве самостоятельного вида неправомерных действий при банкротстве названа фальсификация бухгалтерских и иных учетных документов. В юридической литературе под термином фальсификация (лат. Falsificare) понимают обман с использованием документа. Фальсификация заключается в сознательном искажении представляемых документов, например, доверенностей, расписок, договоров, актов ревизий, протоколов следственных действий и т.д., путем их подделки, подчистки, внесения исправлений, искажающих действительный смысл, или ложных сведений. Выделяется два основных вида фальсификации: 1) материальный подлог, который означает внесение отдельных изменений в содержание или реквизиты подлинного документа (частичная подделка), а также изготовление документа целиком со всеми реквизитами (полная подделка); 2) интеллектуальный подлог предполагает фальсификацию только содержательной стороны документа. При совершении рассматриваемого деяния возможно и сочетание как материального, так и интеллектуального подлога.
Искажение может соответствовать требованиям законодательства о бухгалтерском учете, но в результате таких искажений создается ложное представление о финансово-хозяйственной деятельности лица. Например, с точки зрения бухгалтерского учета и аудита такое явление как вуалирование баланса вполне соответствует требованиям закона. Вуалирование баланса – это лишение его конкретности и определенности, вследствие чего создается возможность получения выводов, противоречащих действительности. Таким образом, фальсификация применительно к ч. 1 ст. 195 Уголовного кодекса РФ представляет собой существенные, преднамеренные, как соответствующие, так и не соответствующие законодательству искажения в бухгалтерских и иных документах, отражающих экономическую деятельность лица, направленные на формирование ложного представления о деятельности и финансовым состоянии лица, как в сторону уменьшения активов, так и в сторону их увеличения, а равно уменьшение или увеличение пассивов.
Предметами совершения преступления являются имущество, имущественные права или имущественные обязанности, сведения об имуществе, о его размере, местонахождении, иной информации об имуществе, имущественных правах или имущественных обязанностях.
Гражданское законодательство выделяет имущественные права в отельную категорию, однако не дает определение данному термину. В доктрине права имущественные права подразделяют на вещные и обязательственные, а также в некоторых случаях, права, возникшие вне обязательства (например, право требовать возврата неосновательного обогащения). Для целей применения ст. 195 Уголовного кодекса РФ подобное разделение значения иметь не будет, так как данное преступление отнесено законодателем не к преступлениям против собственности, а к преступлениям в сфере экономической деятельности. Применительно к рассматриваемой норме под имущественными правами следует понимать права, дающие возможность получить какой-либо имущественный эквивалент, не включая охраняемые результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (интеллектуальная собственность), которые в соответствии со ст. 128 Гражданского кодекса РФ являются самостоятельным объектом и не включаются в понятие «имущество».
Правоприменитель ранее разъяснил, что следует понимать под «имущественными правами». В абз. 3 п. 9 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 09 июля 2013 № 24 «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях» разъяснено: имущественные права включают в свой состав как право на имущество, в том числе право требования кредитора, так и иные права, имеющие денежное выражение, например исключительное право на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (ст. 1225 Гражданского кодекса РФ). Представляется, что данное разъяснение вполне может быть применимо и к рассматриваемым преступлениям.
Предметом исследуемых преступлений является имущество, принадлежащее должнику. Принадлежность имущества должнику в большинстве случаев рассматривается как признак, разграничивающий преступления, связанных банкротством, от хищений, где преступник посягает на чужое имущество.
В диспозиции ч. 1 ст. 195 Уголовного кодекса РФ в качестве предмета преступления обозначены «сведения или иная информация ...».
Действия должны быть совершены при наличии признаков банкротства и причинить крупный ущерб.
Объективная сторона преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 195 Уголовного кодекса РФ предусматривает уголовную ответственность за неправомерное удовлетворение имущественных требований кредиторов за счет имущества должника заведомо в ущерб другим кредиторам при наличии признаков банкротства, если эти деяния причинили крупный ущерб. Указанные деяния, также как и те, что поименованы в ч. 1 ст. 195 Уголовного кодекса РФ, ухудшают финансовое положение должника: активы (имущество, имущественные права и т.д.) выбывают из владения должника, соответственно, они не могут быть включены в конкурсную массу или использованы для восстановления платежеспособности должника. При этом нарушается баланс интересов кредиторов, так как один или некоторые из них получают удовлетворение своих требований, а другие в значительной степени лишаются того, на что могли бы рассчитывать.
Законодатель не раскрывает, что есть «неправомерное удовлетворение требований». Из буквального толкования понятия следует, что удовлетворение требований кредиторов происходит вопреки установлениям закона. Сущность деяния, криминализированого в ч. 2 ст. 195 Уголовного кодекса РФ, заключается в погашении задолженности перед одним или несколькими кредитором, с нарушением установленного порядка.
В юридической литературе при рассмотрении данного вопроса, как правило, указывается на нарушение порядка удовлетворения требований кредиторов, установленного в Федеральном законе о несостоятельности 2002 года. Речь идет об очередности удовлетворения требований, предусмотренных ст. 134 Федерального закона о несостоятельности 2002 года, то есть в порядке конкурсного производства. Это, безусловно, является верным подходом (остановимся на характеристике ниже), однако лишь частично.
В соответствии со ст. 1 Федерального закона о несостоятельности 2002 года настоящий Федеральный закон устанавливает основания для признания должника несостоятельным (банкротом), регулирует порядок и условия осуществления мер по предупреждению несостоятельности (банкротства), порядок и условия проведения процедур, применяемых в деле о банкротстве, и иные отношения, возникающие при неспособности должника удовлетворить в полном объеме требования кредиторов. Нормы Федерального закона о несостоятельности 2002 года применяются с момента введения соответствующей процедуры, применяемой в деле о банкротстве. В том случае, если соответствующая процедура не введена, нормы Федерального закона, в том числе, и в отношении очередности удовлетворения требований кредиторов, не применяются. Объективную сторону преступления должник может выполнить и до введения процедуры, применяемой в деле о банкротстве.
Проблему установления неправомерности требований необходимо рассматривать исходя из обстановки совершения преступления. Любое деяние, предусмотренное ч. 2 ст. 195 Уголовного кодекса РФ совершается при наличии признаков банкротства. Данные признаки имеют место как до возбуждения дела о банкротстве, так и после.
В этой связи неправомерные действий, криминализированные в ч. 2 ст. 195 Уголовного кодекса РФ, можно подразделить следующим образом. Первая группа: совершаются на этапе развития неплатежеспособности от возникновения признаков банкротства до введения соответствующей процедуры, применяемой в деле о банкротстве (возникновение банкротства). В это время должник имеет возможность совершать самые различные действия, в результате которых одни кредиторы получают преимущество перед другими. В этот период должник подпадает под действие Федерального закона о несостоятельности 2002 года только в отношении установления наличия признаков банкротства. Например, передача имущества в залог может рассматриваться как сделка, влекущая предпочтительное удовлетворение требований кредитора. Приведем пример, между должником и кредитором был заключен договор о залоге. Договор о залоге оборудования был заключен должником за два дня до возбуждения дела о банкротстве, при этом с момента возникновения обеспечиваемого обязательства прошло более пяти месяцев. С позиции уголовного права действия, совершенные до введения процедуры, применяемой в деле о банкротстве, не могут рассматриваться как неправомерное удовлетворение требований, а лишь являются действиями, направленными на достижение такого результата, так как собственно удовлетворения требования кредиторов нет.
Вторая группа – это действия, совершенные после введения процедуры, применяемой в деле о банкротстве.
В соответствии с Федеральным законом о несостоятельности 2002 года (ст. 63) с момента принятия арбитражным судом к производству заявления о признании должника банкротом, кредиторы не вправе обращаться к должнику в целях удовлетворения своих требований в индивидуальном порядке. При неправомерном удовлетворении требований кредиторов нарушается не только принцип очередности, но и принцип соразмерности удовлетворения. Принцип соразмерности заключается в том, что при недостаточности имущества ликвидируемого юридического лица оно распределяется между кредиторами соответствующей очереди пропорционально суммам требований, подлежащих удовлетворению.
К действиям, предусмотренным ч. 2 ст. 195 Уголовного кодекса РФ, может быть отнесено как внеочередное удовлетворение требований кредитора, так и непропорциональное удовлетворение требований одной очереди. В результате внеочередного или непропорционального удовлетворения требований отдельных кредиторов, требования кредиторов ранних очередей не будут удовлетворены вообще или будут удовлетворены в меньшем объеме. В рамках рассматриваемого состава должно быть установлено, что деяние совершается в ущерб другим кредиторам, поскольку конкурсной массы недостаточно для удовлетворения всех требований.
Ч. 3 ст. 195 Уголовного кодекса РФ, устанавливает ответственность за незаконное воспрепятствование деятельности арбитражного управляющего либо временной администрации кредитной или иной финансовой организации в случаях, когда функции руководителя юридического лица либо кредитной или иной финансовой организации возложены соответственно на арбитражного управляющего или руководителя временной администрации кредитной организации (деяние, затрудняющие производство по делу о несостоятельности (банкротстве).
Диспозиция рассматриваемой нормы не устанавливает исчерпывающий перечень деяний по незаконному воспрепятствованию деятельности арбитражного управляющего или временной администрации, указывает лишь некоторые формы преступного поведения. Незаконность применительно к диспозиции ч. 3 ст. 195 Уголовного кодекса РФ означает не всякое нарушение закона, а лишь специального гражданского законодательства о несостоятельности (банкротстве). В соответствии со ст. 2 Федерального закона о несостоятельности 2002 года арбитражный управляющий (временный управляющий, административный управляющий, внешний управляющий или конкурсный управляющий) – гражданин РФ, утверждаемый арбитражным судом для проведения процедур банкротства и осуществления иных установленных настоящим Федеральным законом полномочий и являющийся членом одной из саморегулируемых организаций. Арбитражный управляющий (временная администрация) выполняет свои функции на основании и во исполнение соответствующего Федерального закона и пользуется предоставленными ему правами. Рассматриваемая норма содержит прямое указание на то, что любое воспрепятствование законной деятельности арбитражного управляющего уголовно наказуемо лишь в том случае, когда функции руководителя возложены на него, что нельзя сказать о временном и административном управляющих.
Положения ч. 3 ст. 195 Уголовного кодекса РФ не распространяется на временных и административных управляющих, что нельзя признать обоснованным. Осуществление функций временного и административного управляющего, исходя из приведенной нормы, признается не достаточно важным для установления уголовной ответственности за их нарушения. Однако Федеральный закон о несостоятельности 2002 года наделил временных и административных управляющих необходимым объемом прав и обязанностей, а уголовный закон эти права не защищает, чем создает возможность чинить препятствия их деятельности на стадиях наблюдения и финансового оздоровления, не опасаясь наказания, поскольку признаком объективной стороны является оговорка о том, что арбитражный управляющий должен выполнять функции руководителя.
Субъект преступления. По ч. 1,3 ст. 195 Уголовного кодекса РФ – общий, по ч. 2 ст. 195 – руководитель, учредитель (участник) юридического лица. Субъектом преступления также может являться и гражданин, у которого имеются признаки несостоятельности.
Субъективная сторона преступления, предусмотренного ч. 1 и ч. 3 ст. 195 Уголовного кодекса РФ, характеризуется виной в виде прямого или косвенного умысла. Субъективная сторона преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 195 Уголовного кодекса РФ, характеризуется виной в виде прямого умысла.
Особенности квалификации: 1) В правоприменительной практике встречается трактовка отчуждения как одной из форм растраты, заключающейся в продаже имущества, его дарении, передачи в залог и т.д. Подобный подход правоприменителя, обусловлен потребностями практики: совершенные деяния (например, передача имущества в залог) необходимо квалифицировать по соответствующей норме Уголовного кодекса РФ. Однако с формально-юридической позиции использование термина «отчуждение» в вышеизложенном понимании не является обоснованным, так как приводит к расширительному толкованию уголовно-правовой нормы. С другой стороны, за пределами уголовно-правовой охраны оказывается значительное число деяний, связанных с распоряжением имуществом, однако не влекущим переход права собственности на него (например, передача в залог). Кроме того, сам термин «отчуждение» не имеет четкого законодательного определения, что позволяет трактовать его неоднозначно применительно к различным ситуациям, и в свою очередь, может привести к нарушениям прав, как должника, так и кредитора.
2) Неправомерное удовлетворение требований кредиторов следует отличать от деяний, предусмотренных ч. 1 ст. 195 Уголовного кодекса РФ. Если у должника имеется реальная задолженность перед кредиторами, и он производит ее погашения, например, путем передачи имущества в качестве отступного, деяния следует квалифицировать как неправомерное удовлетворение требований кредиторов, а не как отчуждение имущества (ч. 1 ст. 195 Уголовного кодекса РФ). В данном случае имеет место кредиторская задолженность и производится неправомерное ее погашение (вопреки порядку, установленному специальным законом). Так, было прекращено уголовное дело, возбужденное по ч. 1 ст. 195 Уголовного кодекса РФ: первоначально действия виновного были квалифицированы по ч. 1 чт. 195 Уголовного кодекса РФ – виновный произвел удовлетворение требований кредитора при наличии задолженности по налогам при наличии признаков банкротства. Государственный обвинитель заявил ходатайство о прекращении уголовного дела, так как кредиторская задолженность подтверждена судебным решением, является реальной и могла быть включена в реестр требований кредиторов.
8.4. Преднамеренное банкротство (ст. 196 Уголовного кодекса РФ)
Специальное законодательство. Федеральный закон от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)». Постановление Правительства РФ от 27.12.2004 № 855 «Об утверждении Временных правил проверки арбитражным управляющим наличия признаков фиктивного и преднамеренного банкротства».
Непосредственный объект рассматриваемых преступлений определим как общественные отношения, возникающие в связи с установленной законом обязанностью надлежащего исполнения обязательств и запретом на недобросовестное использование правовых механизмов, предусмотренных специальным законодательством о несостоятельности.
Объективная сторона характеризуется действиями (бездействиями), влекущими неспособность юридического лица или индивидуального предпринимателя в полном объеме удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей. По содержанию подобные деяния представляют собой действия (бездействия), направленные, в первую очередь, на уменьшение активов лица, во вторую, на увеличение кредиторской задолженности (пассивов). В том и в другом случае следствием является наступление финансового состояния, при котором должник не способен в полном объеме удовлетворить требования кредиторов и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей.
Способы совершения деяния в законе не указаны, что является обоснованным. В данном случае значение имеет не то, что именно совершил виновный, а то к каким последствиям это привело – состояние юридически значимой неплатежеспособности. В случае банкротства кредитной организации это может быть необоснованная выдача заведомо невозвратных кредитов.
Обязательным признаком объективной стороны преступления является причинение крупного ущерба (сумма, превышающая 2 250 000 руб.).
Следующий вопрос при рассмотрении объективных признаков преднамеренного банкротства – момент окончания преступления. Возможны два варианта: а) момент окончания связывается с возникновением у лица признаков финансовой несостоятельности (лицо не способно удовлетворить требования вообще); б) в определенном законе случае при наличии признаков банкротства, либо при возникновении состояния «предвидения банкротства», когда возникает право должника на обращение в арбитражный суд с заявлением о несостоятельности (банкротстве).
Превышение размера денежных обязательств и обязанностей по уплате обязательных платежей должника над стоимостью имущества (активов) должника (недостаточность имущества) и/или прекращение исполнения должником части денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей, вызванное недостаточностью денежных средств (неплатежеспособность) есть объективные критерии установления неспособности должника удовлетворить требования кредиторов в полном объеме. Однако только приведенных критериев недостаточно. Неплатежеспособность и недостаточность имущества – это еще не признаки несостоятельности. Подобные состояния лишь могут привести к несостоятельности, тогда как рассматриваемая норма закона устанавливает ответственность не за преднамеренную неплатежеспособность, а за преднамеренное банкротство. В этой связи, предлагается применять также временной критерий, используемый законодателем при определении признаков банкротства, то есть неплатежеспособность и/или недостаточность имущества должны привести к появлению признаков банкротства. При этом необходимо исследовать все критерии: неплатежеспособность и/или недостаточность имущества характеризуют внутренние финансовое состояние должника, трехмесячный период неоплаты – формально-юридический – появление признаков банкротства.
Для квалификации действий (бездействий) виновного по ст. 196 Уголовного кодекса РФ также необходим факт обращения кредитора либо самого должника в арбитражный суд с заявлением о признании должника несостоятельным (банкротом), а также введение соответствующей процедуры, применяемой в деле о несостоятельности.
Кроме того, обязательным условием уголовной ответственности является следующее: требования кредиторов должны быть обоснованы. В том случае, если требования кредиторов будут признаны необоснованными (на любой стадии производства по делу) невозможно квалифицировать содеянное по ст. 196 Уголовного кодека РФ. Обоснованность требований кредиторов должна быть подтверждена в порядке, установленном действующим гражданским законодательством. В отдельных случаях даже при признании требований обоснованными, производство по делу о несостоятельности (банкротстве) может быть прекращено. Например, в соответствии со ст. 57 Федерального закона о несостоятельности 2002 года основанием для прекращения производства по делу о несостоятельности (банкротстве) может быть, в том числе, отсутствие средств, достаточных для возмещения судебных расходов на проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе расходов на выплату вознаграждения арбитражному управляющему. Следовательно, наличие или отсутствие признаков состава преступления, предусмотренного ст. 196 Уголовного кодекса РФ, необходимо связывать именно с обоснованностью требований кредиторов, а не с прекращением производства по делу.
Таким образом, оконченное преступление имеет место при превышении размера денежных обязательств и обязанностей по уплате обязательных платежей должника над стоимостью его имущества (активов) должника (недостаточность имущества) и/или прекращение исполнения должником части денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей, вызванное недостаточностью денежных средств (неплатежеспособность) при наличии признаков банкротства и обоснованности требований кредиторов, подтвержденных в установленном законом порядке с причинением ущерба кредиторам. В данном случае происходит сочетание экономического и юридического критерия. Во-первых, имеет место объективная финансовая неплатежеспособность, так как прекращение платежей может и не быть связано с реальной невозможностью, оплатить задолженность. Причины неплатежей могут заключаться в банальном нежелании платить, в бездумном отношении к собственному делу и т.д. Во-вторых, соблюдается формально установленные законодателем требования к банкротству должника.
Субъект преступления – специальный:
- руководитель, учредитель (участник) юридического лица;
- гражданин, на что прямо указывается в диспозиции ст. 197 Уголовного кодекса РФ. В данном случае речь о гражданине, который может быть признан несостоятельным (банкротом) в соответствии с требованиями специального Федерального закона;
- индивидуальный предприниматель.
Субъективная сторона – вина в виде прямого умысла.
Особенности квалификации. 1) Разграничение с мошенничеством (ст. 159 Уголовного кодекса РФ): при совершении преступления, предусмотренного ст. 196, обман используется для умышленного создания признаков банкротства у должника в целях дальнейшего объявления его несостоятельным. Обман может выражаться в признании фиктивной кредиторской задолженности либо заключении заведомо убыточных, не соответствующих нормальной практике хозяйственного оборота сделок. Мотивы совершения преступления при этом могут быть различными: от сокрытия злоупотреблений до уклонения от уплаты налогов или иных обязательных платежей. Фактически при преднамеренном банкротстве лицо не намеривается завладеть имуществом, а лишь не намеривается исполнять обязательства надлежащим образом. При совершении мошенничества умысел виновного направлен на хищение чужого имущества, а сама процедура банкротства является либо средством достижения цели, либо последствием совершенного хищения.
2) При расследовании уголовных дел по ст. 196 Уголовного кодекса РФ важное значение имеют материалы арбитражного дела о банкротстве. Однако в соответствии со сформировавшейся судебно-следственной практикой что для привлечения к уголовной ответственности по ст. 196 Уголовного кодекса РФ не требуется решение арбитражного суда о признании должника банкротом.
3) Разграничение деяний, предусмотренных ст. 195 и ст. 196 Уголовного кодекса РФ: при совершении преднамеренного банкротства лицо своим действиями, умышленного создает у подконтрольного ему лица либо у себя самого объективную ситуацию неплатёжеспособности, наличия признаков несостоятельности, то есть банкротства – следствие действия виновного, само преступление совершается при нормальном финансовом положении; при неправомерных действиях при банкротстве – ситуация банкротства уже существует. Таким образом, действия лица по умышленного созданию ситуации банкротства до возникновения признаков банкротства квалифицируются по ст. 196 Уголовного кодекса РФ, манипуляции с активами и иные действия после появления признаков банкротства – по ст. 195 Уголовного кодекса РФ. При наличии признаков двух преступлений возможна квалификация по совокупности.
4) При наличии в действиях лица, доведшего предприятие до банкротства признаков злоупотребления полномочиями, деяния квалифицируются по совокупности преступления: ст. 196 и ст. 201 Уголовного кодекса РФ (в результате злоупотребления полномочиями появились признаки несостоятельности).
8.5. Фиктивное банкротство (ст. 197 Уголовного кодекса РФ)
Специальное законодательство. Федеральный закон от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)». Постановление Правительства РФ от 27.12.2004 № 855 «Об утверждении Временных правил проверки арбитражным управляющим наличия признаков фиктивного и преднамеренного банкротства».
Фиктивное банкротство (от лат. fictio – вымысел) относится к числу так называемых фиктивных правовых состояний. Под фиктивным правовым состоянием следует понимать такое правовое положение, при котором форма того или иного явления, поступка, объекта соответствует закону, а содержание юридически порочно и не основано на законе, то есть форма не соответствует содержанию. Фиктивность банкротства заключается в том, что фактически у должника имеются средства, достаточные для погашения задолженности перед кредиторами в полном объеме и в установленные законом и/или договором сроки (положительный баланс), однако лицо своими действиями создает видимость (фикцию) невозможности удовлетворить требования кредиторов. Непосредственный объект рассматриваемых преступлений определим как общественные отношения, возникающие в связи с установленной законом обязанностью надлежащего исполнения обязательств и запретом на использование правовых механизмов, предусмотренных специальным законодательством о несостоятельности в отсутствии реальных признаков неплатежеспособности.
Объективная сторона это ложное публичное объявление о несостоятельности юридического лица или индивидуального предпринимателя.
Ложность заявления о несостоятельности означает, что лицо имеет такую возможность, однако не делает этого, а кроме того, не просто прекращает платежи, а само констатирует факт собственной несостоятельности (фиктивной) и может иметь место в двух случаях. Во-первых, когда лицо искусственно формирует представление о своей несостоятельности. В этом случае фикция возникает в силу субъективных причин. Способы совершения рассматриваемого деяния могут быть различны, для квалификации содеянного они значения не имеют. Это могут быть разного рода манипуляции с балансом: могут носить как формальный характер: внесение искажений, фальсификация только самого баланса, без изменений первичных документов и, соответственно, без совершения фиктивных сделок. Этот способ является наиболее простым и вполне очевидным при доказывании в рамках уголовного дела. Далее – искажения баланса, но уже с подкреплением фальсификаций первичными документами. В этом случае могут совершаться сделки: мнимые, притворные, то есть порочные по своей природе. Целью таких сделок является не наступление реальных правовых последствий, а создание видимости финансового кризиса. Такие сделки являются ничтожными с момента их заключения независимо от признания их таковыми судом и не порождают правовых последствий (ст. 167 Гражданского кодекса РФ). Они не порождают реального правового состояния неплатежеспособности, и их совершение не может образовывать состав преднамеренного банкротства (ст. 196 Уголовного кодекса РФ). Результатом фиктивных сделок является создание видимости увеличения пассивов или уменьшения активов. Внешним проявлением подобного рода действий является прекращение платежей. Также возможно проведение переоценки активов лица, в результате которой балансовая стоимость имущества становится значительно ниже рыночной, что в результате создает видимость неплатежеспособности лица (отрицательный баланс).
Во-вторых, возможна ситуация, когда должнику нет необходимости фальсифицировать баланс и подтверждающие документы: ситуация временной неплатежеспособности формируется объективно независимо от его воли. Например, условиями контрактов предусмотрена возможность отсрочки платежа для контрагентов, либо производятся авансовые платежи по обязательствам. В подобной ситуации на некоторое время у лица действительно может иметь место отрицательный баланс. Но эти финансовые трудности не носят необратимый характер, обусловлены обычной хозяйственной деятельностью. Недобросовестное лицо, воспользовавшись этим, может заявить о своей несостоятельности. При этом заявление о несостоятельности носит ложный характер, так как фактически лицо может удовлетворить требования кредиторов и/или уполномоченных органов в полном объеме и знает об этом. В соответствии с Постановлением Правительства РФ от 27 декабря 2004 года № 855 «Об утверждении Временных правил проверки арбитражным управляющим наличия признаков фиктивного и преднамеренного банкротства» (далее по тексту – Постановление Правительства РФ № 855), в случае если анализ значений и динамики коэффициента абсолютной ликвидности, коэффициента текущей ликвидности, показателя обеспеченности обязательств должника его активами, а также степени платежеспособности по текущим обязательствам должника указывает на наличие у него возможности удовлетворить в полном объеме требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) об уплате обязательных платежей без существенного осложнения или прекращения хозяйственной деятельности, делается вывод о наличии признаков фиктивного банкротства должника. На необходимость исследования реальной возможности погашения требований кредиторов в целях избежание фиктивных банкротств обращено внимание и в судебной практике.
Таким образом, при определении ложности объявления о несостоятельности (банкротстве) рекомендуется исходить не только из формально определенных признаков несостоятельности, но и в целом из финансового состояния должника, так называемого предвидения банкротства. При использовании принципа неоплатности признаки несостоятельности (банкротства) определяются исходя из соотношения активов и пассивов на основании бухгалтерского баланса должника. Изложенный принцип был использован в Законе о несостоятельности 1992 года и на сегодняшний день применяется при анализе финансового состояния должника для оценки возможности восстановления платежеспособности.
Федеральным законом о несостоятельности 2002 года (п. 3 ст. 10), помимо установления ответственности за подачу заявления должником в арбитражный суд при наличии возможности удовлетворить требования кредиторов в полном объеме, установлена также ответственность за непринятие мер по оспариванию необоснованных требований заявителя. При этом основанием привлечения к ответственности являются неправомерные действия должника при рассмотрении требований конкурсного кредитора либо уполномоченного органа, инициирующего возбуждение в отношении должника дела о его несостоятельности (банкротстве). Предполагается, что подобные действия являются неисполнением либо ненадлежащим исполнением обязанности должника по представлению отзыва на заявление конкурсного кредитора или уполномоченного органа, установленной ст. 47 Федерального закона о несостоятельности 2002 года.
В юридической литературе высказано мнение о необходимости самостоятельной криминализации подобных деяний. В настоящее же время, до внесения соответствующих изменений в Уголовный кодекс РФ, указанные выше деяния образуют объективную сторону фиктивного банкротства.
Несмотря на то, что в специальном законе ответственность за фиктивное банкротство и непринятие мер по оспариванию необоснованных требований, предусмотрена одной нормой, уголовная ответственность за совершение данных деяний применена быть не может. Состав фиктивного банкротства образуют только действия уполномоченного лица по обращению в арбитражный суд. Несовершение необходимых действий по оспариванию требований в действующей редакции Уголовного кодекса РФ к преступным не относятся. В данном случае возможно говорить либо о составе преднамеренного банкротства, Если же должник вступив в сговор с кредиторами, умышленно доводит лицо до банкротства, либо о мошеннических действий кредиторов, необоснованно заявивших требования.
Объективная сторона фиктивного банкротства в российском праве предполагает активные действия именно должника, а не третьих лиц. В соответствии с п. 11 Постановления Правительства РФ № 855 определение признаков фиктивного банкротства производится в случае возбуждения производства по делу о банкротстве по заявлению должника. Указанное нормативное положение нашло свое отражение и в судебно-арбитражной практике. Арбитражные суды однозначно указывают, что в случае, если дело о несостоятельности (банкротстве) возбуждено не по заявлению должника, а по заявлению кредитора, в обязанности арбитражного управляющего не входит обязательное установление наличия признаков фиктивного банкротства.
Помимо ложного, заявление о несостоятельности должно быть публичным. В российском законодательстве отсутствует легальное определение термина «публичный». В этой связи многолетняя дискуссия ученых-правоведов, о том, что понимать под публичным объявлением о несостоятельности, не утратила своей актуальности. В научной литературе высказаны различные мнения и соображения по исследуемому вопросу. Ряд авторов предлагают под термином «публичное объявление о банкротстве» понимать обращение должника в арбитражный суд с заявлением о признании его банкротом. Соответственно, под фиктивным банкротством понимается обращение должника в арбитражный суд с заявлением о его банкротстве при отсутствии признаков банкротства в силу наличия у должника имущества, достаточного для удовлетворения требований кредиторов в полном объеме. И.А. Кондрашина предлагает под публичным заявлением о несостоятельности понимать и обращение в арбитражный суд, и заявление о собственном банкротстве во время официальных переговоров с кредиторами в письменной форме или индивидуальном порядке.
Противники изложенной теории указывают, что подобный подход по существу представляет собой расширительное толкование уголовно-правовой нормы. Рассматривать объявление о банкротстве как обращение в суд с заявлением невозможно, так как само обращение еще не есть объявление о несостоятельности. В подтверждение своей позиции ученые ссылаются на ст. 2 Федерального закона о несостоятельности 2002 года, которая содержит определение несостоятельности: для признания должника несостоятельным недостаточно просто обратиться в арбитражный суд, необходимо, чтобы несостоятельность была установлена судебным решением. В дополнение к приведенной позиции в юридической литературе отмечается, что право на обращение в суд – конституционное право, а реализация лицом своего конституционного права не может рассматриваться в качестве преступления.
Под публичным объявлением о несостоятельности необходимо понимать именно обращение в арбитражный суд с соответствующим заявлением. Публичность предполагает возможность ознакомления с какой-либо информацией или объектом неопределенно широкого, неограниченного круга лиц. Федеральный закон о несостоятельности 2002 года указывает, что сведения, подлежащие опубликованию в соответствии с настоящим Федеральным законом, включаются в Единый федеральный реестр сведений о банкротстве и публикуются в официальном издании, определяемом регулирующим органом. Далее в цитируемой норме закона устанавливается перечень сведений, подлежащих опубликованию в соответствии с требованиями закона.
Объявление о несостоятельности должно быть обличено в надлежащую форму – заявление о признании должника банкротом. Указанная позиция подтверждается и нормативными правилами определения признаков фиктивного банкротства. В соответствии с Постановлением Правительства РФ от 27 декабря 2004 года № 855 «Об утверждении Временных правил проверки арбитражным управляющим наличия признаков фиктивного и преднамеренного банкротства» определение признаков фиктивного банкротства производится в случае возбуждения производства по делу о банкротстве по заявлению должника (п. 11). Сообщение о несостоятельности, сделанное вне предусмотренной законом процедуры, может образовывать состав мошенничества, но не фиктивного банкротства. Вывод прямо подтверждается нормами (ст. 10 п. 3) Федерального закона о несостоятельности 2002 года, в соответствии с которой в случае, если заявление должника подано должником в арбитражный суд при наличии возможности удовлетворить требования в полном объеме или должник не принял меры по оспариванию необоснованных требований заявителя, должник несет перед кредиторами ответственность за убытки, причиненные возбуждением производства по делу о банкротстве или необоснованным признанием требованием кредиторов.
Таким образом, полагаем возможным выделить следующие признаки публичного обращения применительно к ст. 197 Уголовного кодекса РФ:
1) выполненное в порядке, установленном законом о несостоятельности, действующим в момент обращения (в настоящее время – облеченное в письменную форму заявления о признании должника банкротом);
2) обращенное к органу, уполномоченному на принятие решения о признании должника несостоятельным (банкротом). В настоящее время – Арбитражный суд соответствующего субъекта РФ;
3) содержащее указание на наличие у лица признаков несостоятельности (банкротства), либо иных финансовых трудностей, объективно свидетельствующих о том, что такие признаки появятся у лица в ближайшее время (предвидение банкротства) с приложением необходимых документов;
4) содержащее просьбу лица, обращенную к уполномоченному органу, о констатации наличия у него признаков банкротства либо состояния предвидения банкротства.
Любое иное заявление, сделанное юридическим или физическим лицом, даже обращенное к неопределенному кругу лиц (например, размещенное в сети Интернет не на официальных сайтах уполномоченных органов), не может рассматриваться в качестве публичного объявления о несостоятельности. Указанные действия могут образовывать состав мошенничества (ст. 159 Уголовного кодекса РФ), причинение имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием (ст. 165 Уголовного кодекса РФ). При отсутствии формы, определенной законом о несостоятельности, не может идти речи о наличии или отсутствии признаков банкротства.
В связи с тем, что производство по делу о несостоятельности строго регламентировано законом, правовые последствия в рамках дела о несостоятельности возникают с момента принятия заявления к производству арбитражным судом (например, в соответствии с п. 1 ст. 46 Федерального закона о несостоятельности 2002 года арбитражный суд по ходатайству заявителя или по ходатайству иного лица, участвующего в деле о банкротстве, вправе принять обеспечительные меры в соответствии с Арбитражным процессуальным кодексом РФ). Оконченным данное деяние следует считать с момента принятия соответствующего заявления к производству арбитражным судом и причинения, тем самым крупного ущерба. Момент окончания преступления обусловлен причинением кредиторам убытков, связанных с вышеуказанными последствиями. Соответственно, при отказе в принятии заявления, либо возврате – будет иметь место покушение на преступление.
Обязательным признаком объективной стороны преступления является причинение крупного ущерба (определяется по общим правилам ст. 170.2 Уголовного кодекса РФ).
Субъект – специальный: руководитель, учредитель (участник) юридического лица. Субъектом преступления также может являться и гражданин, на что прямо указывается в диспозиции ст. 197 Уголовного кодекса РФ. Однако, не любой гражданин, а только тот, у которого имеются признаки несостоятельности (применительно к рассматриваемой норме – фиктивные признаки).
Субъективная сторона – вина в виде прямого умысла, лицо заведомо знает о том, что должник не соответствует признакам несостоятельности, и основания для обращения в арбитражный суд с заявлением отсутствуют.
Особенности квалификации. 1) Заведомо ложное публичное объявление о несостоятельности – это совершенное в публичном месте (например, в средствах массовой информации, в арбитражном суде) сообщение (устное, письменное) о своем банкротстве, которое не соответствует действительности, так как лицо на самом деле является платежеспособным и обладает возможностью в полном объеме удовлетворить требования кредиторов. Так же, как и при преднамеренном банкротстве, для определения признаков фиктивного банкротства проводится соответствующая экспертиза или иная проверка.
8.6. Фальсификация финансовых документов учета и отчетности финансовой организации (ст. 172.2 Уголовного кодекса РФ)
Специальное законодательство. Федеральный закон от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)».
Непосредственный объект – общественные отношения в связи с необходимостью надлежащего исполнения обязательств специальными субъектами – финансовыми организациями.
Объективная сторона рассматриваемого преступления заключается в совершении следующих действий (альтернативно):
- внесение в документы и\или регистры бухгалтерского учета и/или отчетность (отчетную документацию) заведомо неполных или недостоверных сведений;
- представление таких сведений в Центральный банк РФ;
- публикация;
- раскрытие таких сведений в порядке, установленном законодательством РФ;
- подтверждение достоверности таких сведений.
Фальсифицируемые сведения относятся к сделкам, обязательствам, имуществе организации, в том числе, находящимся у нее в доверительном управлении, или о финансовом положении организации.
Законом установлен круг юридических лиц, данные о которых фальсифицируются: кредитные организации, страховые организации, профессиональные участники рынка ценных бумаг, негосударственные пенсионный фонд, управляющая компания инвестиционного фонда, паевой инвестиционный фонд и негосударственный пенсионный фонд, клиринговая организация, организатор торговли, кредитный потребительский кооператив, микрофинансовая организация, общество взаимного страхования, акционерный инвестиционный фонд.
Вышеперечисленные деяния совершаются при наличии признаков несостоятельности финансовой организации, так как совершаются в целях сокрытия предусмотренных законодательством РФ банкротства либо оснований для обязательного отзыва (аннулирования) у организации лицензии и/или назначения в организации временной администрации.
Организации, перечисленные в диспозиции ст. 172.2 Уголовного кодекса РФ относятся к финансовым организациям. В законодательстве термин «финансовая организация определяются посредством перечисления видов деятельности таких организаций (ст. 3 Федерального закона от 13.07.2015 № 223-ФЗ «О саморегулируемых организациях в сфере финансового рынка»; ст. 4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»; ст. 3 Федерального закона от 24.07.2007 № 209-ФЗ «О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации»). Перечень видов деятельности широкий, помимо перечисленных в ст. 172.2 Уголовного кодекса РФ, в него включаются ломбарды, лизинговые компании и целый ряд других организаций, оказывающих финансовые услуги. Деятельность финансовых компаний можно определить как посреднические услуги по перераспределению денежных средств. Перечень финансовых организаций, в отношении которых устанавливается уголовно-правовой запрет на соответствует перечню организаций в ст. 180 Федерального закона о несостоятельности 2002 года, в котором установлены особенности производства по делу о банкротстве в отношении финансовых организаций.
Кредитная организация – юридическое лицо, которое для извлечения прибыли как основной цели своей деятельности на основании специального разрешения (лицензии) Центрального банка РФ имеет право осуществлять банковские операции, предусмотренные специальным Федеральным законом. Кредитные организации подразделяются на банки и небанковские кредитные организации. Регулируется деятельность таких организаций, как указывалось ранее (см. параграф о незаконной банковской деятельности – ст. 172 Уголовного кодекса РФ) специальным Законом о банках.
В специальном законодательстве о страховой деятельности используется общий термин для страховых организаций и обществ взаимного страхования – страховщик. В Законе РФ от 27.11.1992 № 4015-1 «Об организации страхового дела в Российской Федерации» используется термин страховщики. Страховщики – страховые организации и общества взаимного страхования, созданные в соответствии с законодательством РФ для осуществления деятельности по страхованию, перестрахованию, взаимному страхованию и получившие лицензии на осуществление соответствующего вида страховой деятельности в установленном Законом порядке. Страховые организации, осуществляющие исключительно деятельность по перестрахованию, являются перестраховочными организациями. Страховые организации – это профессиональные участники страховитого рынка, имеющие лицензию и оказывающие услуги по страхованию, посредством заключения договоров страхования.
Общество взаимного страхования является видом потребительского кооператива и создается для осуществления взаимного страхования имущественных интересов своих членов. Взаимным страхованием является страхование имущественных интересов членов общества на взаимной основе путем объединения в обществе взаимного страхования необходимых для этого средств.
Профессиональные участники рынка ценных бумаг. Виды профессиональных участников рынка ценных бумаг определены в главе II специального Закона о рынке ценных бумаг. К такой деятельности относится: брокерская деятельность (брокерской деятельностью признается деятельность по исполнению поручения клиента (в том числе эмитента эмиссионных ценных бумаг при их размещении) на совершение гражданско-правовых сделок с ценными бумагами и (или) на заключение договоров, являющихся производными финансовыми инструментами, осуществляемая на основании возмездных договоров с клиентом); дилерская деятельность (дилерской деятельностью признается совершение сделок купли-продажи ценных бумаг от своего имени и за свой счет путем публичного объявления цен покупки и/или продажи определенных ценных бумаг с обязательством покупки и/или продажи этих ценных бумаг по объявленным лицом, осуществляющим такую деятельность, ценам); деятельность форекс-дилера (по существу – лицо, занимающиеся деятельностью по купле-продаже иностранной валюте на специализированных биржах); деятельность по управлению ценными бумагами (деятельность по доверительному управлению ценными бумагами, денежными средствами, предназначенными для совершения сделок с ценными бумагами и (или) заключения договоров, являющихся производными финансовыми инструментами); депозитарная деятельность (оказание услуг по хранению сертификатов ценных бумаг и/или учету и переходу прав на ценные бумаги); деятельность по ведению реестра владельцев ценных бумаг (сбор, фиксация, обработка, хранение данных, составляющих реестр владельцев ценных бумаг, и предоставление информации из реестра владельцев ценных бумаг). С 21 декабря 2018 года к профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг также будет относиться деятельность по инвестиционному консультированию (оказание консультационных услуг в отношении ценных бумаг, сделок с ними и (или) заключения договоров, являющихся производными финансовыми инструментами, путем предоставления индивидуальных инвестиционных рекомендаций).
Законом о ценных бумагах установлены требования к субъектам осуществления профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, к таким требованиям, в частности относится увеличенный по сравнению с обычным размер уставного капитала, профессиональный ценз для руководителей, необходимость получения лицензии и т.д.
Негосударственный пенсионный фонд – организация, исключительной деятельностью которой является негосударственное пенсионное обеспечение, в том числе досрочное негосударственное пенсионное обеспечение, и обязательное пенсионное страхование. Такая деятельность осуществляется фондом на основании лицензии на осуществление деятельности по пенсионному обеспечению и пенсионному страхованию.
Акционерный инвестиционный фонд – акционерное общество, исключительным предметом деятельности которого является инвестирование имущества в ценные бумаги и иные объекты, предусмотренные настоящим Федеральным законом, и фирменное наименование которого содержит слова «акционерный инвестиционный фонд» или «инвестиционный фонд».
Паевой инвестиционный фонд – обособленный имущественный комплекс, состоящий из имущества, переданного в доверительное управление управляющей компании учредителем (учредителями) доверительного управления с условием объединения этого имущества с имуществом иных учредителей доверительного управления, и из имущества, полученного в процессе такого управления, доля в праве собственности на которое удостоверяется ценной бумагой, выдаваемой управляющей компанией.
Оба фонда относятся к категории инвестиционных фондов, их деятельность регулируется специальным законом – от 29.11.2001 № 156-ФЗ «Об инвестиционных фондах».
Управляющая компания инвестиционного фонда, паевого инвестиционного фонда и негосударственного пенсионного фонда – организация, созданная в форме акционерного общества или общества с ограниченной ответственностью, осуществляющее доверительное управление активами указанных участников финансового рынка, на основании специальной лицензии.
Клиринговая организация. Клиринг – определение подлежащих исполнению обязательств, возникших из договоров, в том числе в результате осуществления неттинга обязательств, и подготовка документов (информации), являющихся основанием прекращения и (или) исполнения таких обязательств, а также обеспечение исполнения таких обязательств. Клиринговая организация – это финансовая структура банковского типа, которая выполняет роль грамотного посредника между покупателями и продавцами. То есть она берет на себя процесс покупки, выступая от конкретного лица или компании, намеренной приобрести ценные бумаги и наоборот. Такое посредничество позволяет осуществлять полный контроль за выполнением обязательств обеих сторон, что значительно повышает степень безопасности сделки.
Организатор торговли действует на организованных торгах на товарном и (или) финансовом рынках, устанавливает требования к организаторам и участникам таких торгов, определяет основы государственного регулирования указанной деятельности и контроля за ее осуществлением. Организатор торговли – лицо, оказывающее услуги по проведению организованных торгов на товарном и/или финансовом рынках на основании лицензии биржи или лицензии торговой системы.
Кредитный потребительский кооператив (КПК) – добровольное объединение физических и (или) юридических лиц на основе членства и по территориальному, профессиональному и (или) иному принципу в целях удовлетворения финансовых потребностей членов кредитного кооператива (пайщиков). Кредитные кооперативы это группы, где люди помогают друг другу финансами. Организация не ставит своей целью получение прибыли. Нуждающимся в деньгах выдаются займы на основании договора между кооперативом и заёмщиком. При этом общество не имеет права выдавать деньги лицам, не входящим в состав кооператива.
Микрофинансовая организация – юридическое лицо, которое осуществляет микрофинансовую деятельность и сведения о котором внесены в государственный реестр микрофинансовых организаций в порядке, предусмотренном законом. Микрофинансовые организации могут осуществлять свою деятельность в виде микрофинансовой компании (имеет право привлекать для осуществления деятельности денежные средства физических лиц, в том числе не являющихся ее учредителями (участниками, акционерами), с учетом ограничений, установленных законом, а также юридических лиц) и или микрокредитной компании (привлекает для осуществления деятельности денежные средства физических лиц, являющихся ее учредителями (участниками, акционерами), а также юридических лиц). Микрофинансовая деятельность – деятельность юридических лиц, имеющих соответствующий статус и имеющих право на осуществление такой деятельности в соответствии требованиями Федерального закона, по предоставлению микрозаймов (микрофинансирование).
Контрольные функции в отношении финансовых организаций осуществляются Банком России. Для каждой из перечисленных финансовых организаций установлен особый усложнённый по сравнению с иными участниками экономической деятельности порядок ведения отчетности и ее раскрытия. Как правило, финансовые организации обязаны предоставлять отчетность не только в налоговые органы, но и в Центральный Банк РФ, также установлены требования о публичной отчетности таких компаний. Публичность отчетности означает общедоступность всех отчетных документов за определенный период (как правило, финансовый год) для каждого лица. Для обеспечения неограниченного доступа к информации организации публикуют официальные документы в печатных СМИ, размещают на информационных столах и стендах в офисах, выкладывают на своих официальных сайтах. 
Субъект – лицо, обязанное предоставлять соответствующую отчетность мегарегулятору, публиковать ее, а также лицо, ответственное за достоверность сведений отчетности в соответствующей финансовой организации.
Субъективная сторона характеризуется прямым умыслом и специальной целью – сокрытие признаков банкротства либо оснований для обязательного отзыва (аннулирования) у организации лицензии и (или) назначения в организации временной администрации. Круг субъектов, которым адресованы заведомо ложные сведения, неограничен. Преступление может быть совершено с целью введения в заблуждение не только Банка России, но и учредителей, акционеров, партнеров по бизнесу и иных лиц. Представители Банка России не разделяют данную позицию, полагая, что единственным субъектом, от которого при совершении данного преступления скрываются признаки банкротства, является Банк России.
Особенности квалификации. 1) Состав преступления является специальным по отношению к неправомерным действиям при банкротстве. Соотносятся данные нормы как общее и частное. При совершении перечисленных действий субъектами, имеющими соответствующие обязанности в финансовых организациях квалифицируются по ст. 172.2 Уголовного кодекса РФ. При наличии иных признаков, имеющим характер неправомерных действий (сокрытие имущества, его отчуждение и т.д.) действия квалифицируются по совокупности ст. 172.2 и ч. 1 ст. 195 Уголовного кодекса РФ.
2) Фальсификация бухгалтерской документации является специальным составом по отношению к ст. 327 Уголовного кодекса РФ. Согласно разъяснениям Пленума Верховного Суда РФ мошенничество, совершенное с использованием подделанного этим же лицом документа, квалифицируется как совокупность преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 327 Уголовного кодекса РФ и соответствующей частью ст. 159 Уголовного кодекса РФ. Соответственно, мошенничество, совершенное с использованием подделанных бухгалтерских документов финансовой организации, должно также квалифицироваться как совокупность преступлений, что позволяет беспрепятственно расследовать уголовное дело о мошенничестве.
Тема 9. Преступления в сфере внешнеэкономической деятельности и таможенного контроля (таможенные преступления)
9.1. Уклонение от уплаты таможенных платежей, взимаемых с организации или физического лица (ст. 194 Уголовного кодекса РФ)
Специальное законодательство. Решение Совета глав государств СНГ от 10.02.1995 «Об Основах таможенных законодательств государств – участников Содружества Независимых Государств». Таможенный кодекс Евразийского экономического союза (приложение № 1 к Договору о Таможенном кодексе Евразийского экономического союза). Федеральный закон от 27.11.2010 № 311-ФЗ «О таможенном регулировании в Российской Федерации». Федеральный закон от 18.07.1999 № 183-ФЗ «Об экспортном контроле».
Непосредственный объект. Преступление, предусмотренное ст. 194 Уголовного кодекса РФ, традиционно относится к группе таможенных преступлений или преступлений в сфере внешнеэкономической деятельности. Понятие внешнеэкономической деятельности дано в ст. 1 Федерального закона от 18.07.1999 № 183-ФЗ «Об экспортном контроле»: внешнеэкономическая деятельность – внешнеторговая, инвестиционная и иная деятельность, включая производственную кооперацию, в области международного обмена товарами, информацией, работами, услугами, результатами интеллектуальной деятельности (правами на них). Исходя из приведенного определения под непосредственным объектом рассматриваемого преступления предложено понимать общественные отношения в сфере внешнеэкономической деятельности и таможенного контроля, складывающихся в связи с международным обменом товарами, информацией, работами, услугами, результатами интеллектуальной деятельности. Таможенные преступления определяются как общественно опасные, виновные, наказуемые деяния, посягающие на сферу экономической деятельности, связанную с порядком вывоза и возврата на территорию России товаров и ценностей через таможенную границу вопреки таможенному запрету.
Таможенные платежи – это обязательные платежи, взимаемые таможенным органом в связи с перемещением товаров через таможенную границу. Оплата таможенных сборов является обязательным условием ввоза или вывоза товаров. Денежные средства от уплаты таможенных платежей поступают в бюджет РФ. Непосредственный объект рассматриваемого преступления – это общественные отношения, возникающие в связи с необходимостью исполнения установленной законом обязанности по оплате платежей при перемещении товаров через таможенную границу РФ.
Объективная сторона преступления заключается в уклонении от уплаты таможенных платежей, взимаемых с организации или физического лица.
Обязательным признаком объективной стороны является совершение преступления в крупном размере. Уклонение от уплаты таможенных платежей признается совершенным в крупном размере, если сумма неуплаченных таможенных платежей за товары, перемещенные через таможенную границу Евразийского экономического союза, в том числе в одной или нескольких товарных партиях, превышает 2 000 000 руб., в особо крупном размере – 6 000 000 руб.
Предмет преступления – таможенные платежи. В соответствии со ст. 47 Таможенного кодекса Евразийского экономического союза к таможенным платежам относятся: ввозная таможенная пошлина; вывозная таможенная пошлина; налог на добавленную стоимость, взимаемый при ввозе товаров на таможенную территорию Союза; акцизы (акцизный налог или акцизный сбор), взимаемые при ввозе товаров на таможенную территорию Союза; таможенные сборы. Таможенные платежи относятся к неналоговым доходам бюджета (ст. 51 Бюджетного кодекса РФ). При перемещении через таможенную границу товары подлежат обязательному декларированию и облагаются таможенными платежами, за исключением прямо предусмотренных в законе случаев.
Согласно ст. 114 Федерального закона от 27.11.2010 № 311-ФЗ «О таможенном регулировании в Российской Федерации» плательщиками таможенных пошлин, налогов являются декларант или иные лица, на которых возложена обязанность по уплате таможенных пошлин, налогов в соответствии с Таможенным кодексом Таможенного союза, международными договорами государств – членов Таможенного союза и Федеральным законом. Лицо, осуществляющее перемещение товаров через таможенную границу, самостоятельно исчисляет сумму платежей в соответствии с установленными таможенными ставками, и отражает это в декларации. Существуют следующие виды таможенных ставок: 1) адвалорные – установленные в процентах к таможенной стоимости облагаемых товаров; 2) специфические – установленные в зависимости от физических характеристик в натуральном выражении, например, количества, массы, объема или иных характеристик; 3) комбинированные – сочетающие указанные виды. То есть размер пошлины зависит от вида перемещаемого товара, его стоимости, количества и т.д.
Объективная сторона выражена в уклонении от уплаты платежей. Уклонение от уплаты таможенных платежей следует рассматривать как совершение действий, направленных на неправомерное освобождение от таможенных платежей или их занижение, а равно действий, направленных на необоснованный возврат ранее уплаченных таможенных платежей. Также по ст. 194 Уголовного кодекса РФ могут быть квалифицированы действия по неуплате таможенных платежей в установленные сроки, при реальной возможности оплаты, а также обращение в таможенные органы о предоставлении отсрочки или рассрочки уплаты таможенных платежей без намерений исполнить взятые на себя обязательства.
В качестве наиболее распространенных способов совершения рассматриваемого преступления традиционно называют: представление в документах, необходимых для осуществления таможенных операций, недостоверной информации по вопросам таможенной стоимости товаров или страны их происхождения; представление в таможенной декларации иных недостоверных сведений, создающих возможность освобождения от таможенных платежей или уменьшения их размера; злоупотребление предоставленным таможенным законодательством правом на возврат уплаченных таможенных платежей без надлежащих оснований путем представления таможенному органу недостоверных сведений, содержащихся в соответствующих документах; представление заведомо подложных финансовых документов об уплате таможенных платежей либо подтверждающих обеспечение их уплаты. Например, для снижения размера таможенных платежей в таможенных декларациях указывается не тот товар, который фактически перемещается через границу, а тот, за перемещение которого пошлина ниже. Так, Г. осужден по ч. 2 ст. 194 Уголовного кодекса РФ за совершение следующих действий: не желая нести расходы по уплате таможенных платежей в полном объеме, достоверно зная, что таможенные платежи за товары «химическое сырье», стоимостью 15 141 Евро, меньше, чем за товары «посуда столовая различных наименований», стоимостью 79 619,29 Евро, Г. воспользовался печатью с оттиском иностранного контрагента «ELABARES OU», изготовленной третьими лицами. Используя данную печать Г. сформировал пакет подложных коммерческих документов, а именно: инвойс и упаковочный лист, согласно которым в адрес российского ООО перемещались товары, за которые пошлина оплачивается в меньшем размере. Наименование товара определяется на основании кода товара по Товарной номенклатуре внешнеэкономической деятельности ЕАЭС. Указание неверного кода, повлекшее уменьшение размера оплачиваемых платежей образовывает состав преступления, предусмотренный ст. 194 Уголовного кодекса РФ.
Субъект преступления – специальный: лицо, перемещающие товары через таможенную границу РФ, обязанное заполнить декларацию и оплатить таможенную пошлину. В ч. 3 ст. 194 Уголовного кодекса РФ установлена ответственность за совершение преступления должностным лицом с использованием своего служебного положения.
Понятие должностного лица определено в примечании к ст. 285 Уголовного кодекса РФ. В статье не конкретизировано, о каком именно должностном лице идет речь. Исходя из содержания уголовно-правовой нормы речь идет и должностном лице таможенного органа. В соответствии со ст. 12 Федеральный закон от 27.11.2010 № 311-ФЗ «О таможенном регулировании в Российской Федерации» в функции таможенных органов входит взимание таможенных пошлин, налогов, антидемпинговых, специальных и компенсационных пошлин, таможенных сборов, а также контроль за правильностью исчисления и своевременность уплаты указанных пошлин, налогов и сборов и принятие мер по принимают меры по их принудительному взысканию. Согласно ст. 3 Федерального закона от 21.07.1997 № 114-ФЗ «О службе в таможенных органах Российской Федерации» должностными лицами таможенных органов являются граждане, замещающие должности сотрудников в указанных органах, которым присвоены специальные звания, и федеральные государственные гражданские служащие таможенных органов.
Субъективная сторона характеризуется виной в виде прямого умысла.
Квалифицирующие признаки: 1) групповой способ совершения (п. а ч. 2) – группа лиц по предварительному сговору; организованная группа (ч. 4); 2) стоимостной признака – совершение преступления в особо крупном размере п г ч. 2); 3) по признаку субъекта (специальный в п. а ч.3): должностное лицо с использованием своего служебного положения; 4) способ совершения преступления (п. б ч.3) – с применением насилия к лицу, осуществляющему таможенный или пограничный контроль.
Особенности квалификации. 1) Определение места совершения преступления. В соответствии с Соглашением между Правительством РФ, Правительством Республики Беларусь и Правительством Республики Казахстан от 18 июня 2010 г. «О порядке перемещения физическими лицами товаров для личного пользования через таможенную территорию Таможенного союза и совершения таможенных операций, связанных с их выпуском» иностранные физические лица вправе без уплаты таможенных платежей ввозить для личного пользования на территорию Евразийского экономического союза транспортные средства на срок своего временного пребывания в государстве – члене Союза (в настоящее время – Армения, Беларусь, Казахстан, Кыргызстан, Россия), но не более чем на один год. В соответствии со ст. 11 Соглашения такие транспортные средства могут использоваться исключительно физическими лицами, осуществившими их ввоз. Пользуясь предоставлением льготы по оплате таможенной пошлины, недобросовестные лица ввозят автомобили (аналогичные правила применимы к иному имуществу, подпадающему под льготный режим), в дальнейшем продают их на территории РФ. В правоменительной практике отсутствуют единые подходы в определении места совершения преступления. В некоторых случаях место совершения рассматриваемого преступления органы расследования и суды связывают с расположением автомобиля в момент передачи его третьему лицу. Также место совершения преступления и, соответственно, подсудность определяется не участком местности, где произошло отчуждение иностранного автомобиля третьему лицу, а территорией, на которой таможенные платежи должны быть уплачены в федеральный бюджет. Предложено место совершения рассматриваемого преступления определять исходя из района ввоза автомобиля на территорию ЕАЭС. Полагаем, что место совершения преступления определяется возникновением обязанности по уплате ввозной таможенной пошлины: 1) с незаконным заявлением таможенной процедуры временного ввоза, т.е. иностранный гражданин заведомо вносит в пассажирскую таможенную декларацию сведения о временном ввозе автомобиля для личного пользования на территории ЕАЭС, 2) передачей автомобиля третьему лицу вопреки установленному запрету, 3) истечением предельного годичного срока временного ввоза автомобиля.
9.2. Контрабанда наличных денежных средств и (или) денежных инструментов (ст.200.1 Уголовного кодекса РФ)
Специальное законодательство. Таможенный кодекс Евразийского экономического союза (приложение № 1 к Договору о Таможенном кодексе Евразийского экономического союза).
Непосредственный объект рассматриваемого преступления – общественные отношения, обеспечивающие устойчивость валюты государств – членов Союза и стабильность внутреннего рынка Союза.
Объективная сторона преступления заключается в незаконном перемещении через таможенную границу Таможенного союза наличных денежных средств и/или денежных инструментов.
Обязательным признаком объективной стороны является совершение преступления в крупном размере. Деяние, признается совершенным в крупном размере, если сумма незаконно перемещенных наличных денежных средств и/или стоимость незаконно перемещенных денежных инструментов превышает двукратный размер суммы наличных денежных средств и/или стоимости дорожных чеков, разрешенных таможенным законодательством Таможенного союза в рамках ЕврАзЭС к перемещению без письменного декларирования. В соответствии с Таможенным кодексом обязательному декларированию подлежит сумма, превышающая сумму, эквивалентную 10 000 долларов США по курсу валют, действующему на день подачи таможенному органу пассажирской таможенной декларации. Таким образом, без декларирования через таможенную границу возможно провозить наличные денежные средства и денежные инструменты в размере до 10 000 долларов (эквивалент), то есть сумма крупного ущерба составляет сумму, превышающую 20 000 долларов (эквивалент). Так как 10 000 – разрешенная сумма, для квалификации деяния по ст. 200.1 Уголовного кодекса РФ необходимо, чтобы у лица находились денежные средства в сумме, превышающей 30 000 (30 000 – 10 000 = 20 000) долларов США (эквивалент).
Предметом преступления выступают наличные денежные средства (см. параграф 5.2) и денежные инструменты.
Денежные инструменты – это дорожные чеки, векселя, чеки (банковские чеки), а также ценные бумаги в документарной форме, которые удостоверяют обязательство эмитента (должника) по выплате денежных средств и в которых не указано лицо, которому осуществляется такая выплата.
Под дорожным чеком понимается платежный документ, представляющий собой денежное обязательство эмитента выплатить обозначенную в чеке сумму владельцу – конкретному физическому лицу, образец подписи которого проставлен на чеке в момент продажи.
Под векселем понимается ценная бумага, удостоверяющая ничем не обусловленное обязательство векселедателя (простой вексель) либо иного указанного в векселе плательщика (переводной вексель) выплатить по наступлении предусмотренного векселем срока полученные взаймы денежные суммы.
Перемещение через таможенную границу или государственную границу товаров и иных предметов заключается в совершении действий по ввозу соответственно на таможенную территорию Союза или территорию РФ или вывозу с этих территорий товаров или иных предметов любым способом. Под незаконным перемещением товаров или иных предметов через таможенную границу следует понимать перемещение товаров или иных предметов вне установленных мест или в неустановленное время работы таможенных органов в этих местах, либо с сокрытием от таможенного контроля, либо с недостоверным декларированием или недекларированием товаров, либо с использованием документов, содержащих недостоверные сведения о товарах или иных предметах, и/или с использованием поддельных либо относящихся к другим товарам или иным предметам средств идентификации. Незаконное перемещение товаров или иных предметов через таможенную границу при контрабанде может совершаться посредством сокрытия от таможенного контроля товаров или иных предметов, то есть путем совершения любых действий, направленных на то, чтобы затруднить обнаружение таких товаров (предметов) либо утаить их подлинные свойства или количество, в том числе придание одним товарам (предметам) вида других, использование тайников, специально изготовленных или приспособленных для контрабанды в предметах багажа, одежды или оборудованных на транспортных средствах, используемых для перемещения товаров или иных предметов через таможенную границу.
Недекларирование как возможный способ совершения контрабанды заключается в невыполнении лицом требований права Союза и законодательства РФ о таможенном деле по декларированию товаров, то есть таможенному органу не заявляется весь товар либо его часть (не заявляется часть однородного товара, либо при декларировании товарной партии, состоящей из нескольких товаров, в таможенной декларации сообщаются сведения только об одном товаре, либо таможенному органу представляется товар, отличный от того, сведения о котором были заявлены в таможенной декларации).
Если декларантом либо таможенным представителем в таможенной декларации заявлены недостоверные сведения о качественных характеристиках товара, необходимые для таможенных целей, например, сведения о наименовании, описании, классификационном коде по единой Товарной номенклатуре внешнеэкономической деятельности Союза, о стране происхождения, о таможенной стоимости, то указанные действия квалифицируются как недостоверное декларирование товаров.
К сведениям, необходимыми для таможенных целей, относятся сведения, представляемые таможенным органам для принятия решения о выпуске товаров, помещения их под избранную таможенную процедуру, исчисления и взимания таможенных платежей, либо сведения, влияющие на применение к товарам запретов или ограничений.
Контрабанда, совершенная при ввозе на таможенную территорию Союза или вывозе с этой территории товаров или иных предметов вне установленных мест, то есть пунктов пропуска через таможенную границу или в неустановленное время работы таможенных органов в этих местах, является оконченным преступлением с момента фактического пересечения товарами или иными предметами таможенной границы.
В случаях, когда при контрабанде применяются иные способы незаконного перемещения товаров или иных предметов, например, недостоверное декларирование или использование документов, содержащих недостоверные сведения о товарах или иных предметах, контрабанда признается оконченной с момента представления таможенному органу таможенной декларации либо иного документа, допускающего ввоз на таможенную территорию Союза или вывоз с этой территории товаров или иных предметов, в целях их незаконного перемещения через таможенную границу.
В соответствии с примечанием 4 к ст. 200.1 Уголовного кодекса РФ лицо освобождается от уголовной ответственности, если им добровольно были сданы денежные средства и/или денежные инструменты и если в его действиях не содержится иного состава преступления. По смыслу закона, добровольная сдача означает выдачу наличных денежных средств и/или денежных инструментов представителям правоохранительных органов по своей воле, несмотря на реальную возможность распорядиться ими. Если лицо наряду с контрабандой наличных денежных средств и (или) денежных инструментов обвиняется в совершении иных преступлений, оно освобождается от ответственности по ст. 200.1 Уголовного кодекса РФ независимо от привлечения его к ответственности за совершение иных преступлений.
Субъект – специальный: лицо, пересекающее таможенную границу. Если лицо, владеющее товарами или иными предметами, осуществило их незаконное перемещение через таможенную границу либо государственную границу, использовав в этих целях другое лицо, которое при этом не осознавало незаконности такого перемещения, оно подлежит ответственности по ст. 200.1, 200.2, 226.1 и (или) 229.1 Уголовного кодекса РФ как исполнитель данных преступлений. В этих случаях действия лица, не осознававшего факта совершения им контрабанды, не являются уголовно наказуемыми.
Получатель международного почтового отправления, содержащего предметы контрабанды, если он, в частности, приискал, осуществил заказ, оплатил, предоставил свои персональные данные, адрес, предусмотрел способы получения и (или) сокрытия заказанного товара, подлежит ответственности как исполнитель контрабанды.
Субъективная сторона – вина в виде прямого умысла.
Квалифицирующие признаки. 1) Групповой способ – группой лиц. 2) Стоимостной признак – в особо крупном размере. Деяние признается совершенным в особо крупном размере, если сумма незаконно перемещенных наличных денежных средств и/или стоимость незаконно перемещенных денежных инструментов превышает пятикратный размер суммы наличных денежных средств и/или стоимости дорожных чеков, разрешенных таможенным законодательством Таможенного союза в рамках ЕврАзЭС к перемещению без письменного декларирования.
Особенности квалификации. Лицо не может быть освобождено от уголовной ответственности (примечание) если до начала таможенного контроля не заявит о наличии денежных средств, подлежащей обязательному письменному декларировании и сообщит об этом лишь в зоне таможенного контроля (зеленый коридор).
9.3. Контрабанда алкогольной продукции и (или) табачных изделий (ст. 200.2 Уголовного кодекса РФ)
Специальное законодательство. Таможенный кодекс Евразийского экономического союза (приложение № 1 к Договору о Таможенном кодексе Евразийского экономического союза).
Непосредственный объект – общественные отношения, связанные с установленным порядком перемещения алкогольной продукции и табачных изделий через таможенную границу Таможенного союза таможенную границу Таможенного союза.
Объективная сторона преступления заключается в незаконном перемещении через таможенную границу Таможенного союза алкогольной продукции и/или табачных изделий.
Обязательным признаком объективной стороны преступления является его совершение в крупном размере – стоимость алкогольной продукции и/или табачных изделий превышает 250 000 руб. При определении размера стоимости незаконно перемещенных через таможенную границу либо государственную границу предметов контрабанды судам следует исходить из государственных регулируемых цен, если таковые установлены; в остальных случаях размер указанной стоимости определяется на основании рыночной стоимости товаров, за исключением перемещенных физическим лицом через таможенную границу товаров для личного пользования, в отношении которых используется таможенная стоимость, определяемая в соответствии с гл. 49 Таможенного кодекса. При этом необходимо принимать во внимание правовые нормы, позволяющие не учитывать ту часть стоимости незаконно перемещенных товаров, которая разрешена к перемещению без декларирования и/или была задекларирована. При отсутствии сведений о цене товара его стоимость определяется на основании заключения эксперта или специалиста.
Признаки незаконного перемещения совпадают с признаками объективной стороны преступления, предусмотренного ст. 200.1 Уголовного кодекса РФ.
О понятии алкогольной продукции и табачных изделий речь шла выше.
В рамках рассмотрения вопроса о контрабанде специальных предметов следует обратить внимание, что при контрабанде, совершенной путем использования документов, содержащих недостоверные сведения о товарах или иных предметах, таможенному органу в качестве оснований или условий для перемещения (помещения под таможенную процедуру) товаров или иных предметов, указанных в ст.ст. 200.1, 200.2, 226.1, 229.2 Уголовного кодекса РФ, могут представляться документы, содержащие недостоверные сведения, в частности, о наименовании, описании, классификационном коде по единой Товарной номенклатуре внешнеэкономической деятельности Евразийского экономического союза, о стране происхождения, отправления, о таможенной стоимости, об описании упаковки (количество, вид, маркировка и порядковые номера).
Использованием поддельных либо относящихся к другим товарам средств идентификации при контрабанде является использование поддельных таможенных пломб, печатей, иных средств идентификации или подлинных средств идентификации, относящихся к другим товарам.
Субъект преступления – специальный: лицо, перемещающее через таможенную границу алкогольную и табачную продукцию.
Субъективная сторона – вина в виде прямого умысла.
Квалифицирующие признаки. 1) Групповой способ – группа лиц по предварительному сговору (ч. 2) – организованная группа (ч. 3). 2) Специальный субъект – должностное лицо с использованием служебного положения.
Особенности квалификации. 1) Если лицо использует подделанный им же официальный документ или печать, содеянное квалифицируется как совокупность преступлений, предусмотренных ст. 327 Уголовного кодекса РФ и ст.ст. 200.1, 200.2, 226.1 и 229.1 Уголовного кодекса РФ.
2) По уголовным делам о преступлениях, предусмотренных ст.ст.226.1 и 229.1 Уголовного кодекса РФ, в тех случаях, когда незаконное перемещение предмета контрабанды осуществлено не только через таможенную границу, но и через государственную границу, содеянное следует рассматривать как одно преступление при наличии единого умысла лица на совершение перечисленных действий. Если у лица, совершившего контрабанду предметов, указанных в ст.ст. 226.1 и 229.1 Уголовного кодекса РФ, через таможенную границу, в дальнейшем возник умысел на перемещение этих же предметов через государственную границу, содеянное образует совокупность преступлений.
9.4. Незаконные экспорт из Российск